Решение № 8893 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6294/2014 г.

Решение № 8893 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6294/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на министъра на социалната политика против решение по адм. д. № 13491/2013 г. по описа на ВАС, V отд. Иска отмяна на решението с оплаквания за материална незаконосъобразност, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че длъжността "старши юрисконсулт", която Н. П. е заема е съкратена, считано от 14.09.2013 г., въз основа на заповед № РД-01-691/ 12.09.2013 г. за утвърждаване на ново длъжностно разписание и ПМС № 194/ 2013 г., обн. ДВ бр. 77 от 3.09.2013 г. Намалена е общата численост на щатните бройки от 310 на 301 бр., направени са промени в организационни структури и административните звена. Закрити са четири дирекции, сред които дирекция "Правна" със 7 щ.бр. и дирекция "Обществени поръчки и управление на собственост" с 5 щ.бр. Въз основа на новото утвърдено длъжностно разписание, на основание чл. 11, ал. 3 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностните в администрацията, на актовете за назначаване на държавните служители и сключените трудови договори, допълнителните споразумения към тях, се изготвя поименно щатно разписание. Създадена е дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки" с обща численост 12 щатни бройки и два отдела: а/.отдел " Правно обслужване" с численост 5 щ.бр. (началник отдел -1 щ.бр., главен юрисконсулт 2 щ. бр. и юрисконсулт 2 щ.бр.). Налице е намаление с 2 щ.бр. спрямо бившата дирекция "Правна"- съкратена е 1 щ.бр. "главен юрисконсулт" вакантна и 1 щ. бр. "старши юрисконсулт" заемана от П. и б./ отдел "Обществени поръчки" с численост 6 щ.бр. (началник отдел 1 щ. бр., главен юрисконсулт 1 щ.бр., главен експерт -2 щ.бр., главен експерт 1 щ.бр. и старши специалист 1 щ.бр.). Т.е. реално са съкратени 2 щ.бр. от звеното осъществяващо правното обслужване в министерството. В бившата дирекция "Обществени поръчки и управление на собствеността е имало 5 щ.бр., нито една от които не е предвидена за юрисконсулт било младши, старши или главен. След обединението бройките в този отдел са увеличени от 5 на 6 като съкратената длъжност "държавен експерт" е трансформирана в "главен експерт", а длъжността "младши експерт" е съкратена. Разкрити са 2 бр. на длъжността "главен експерт". Два месеца след уволнението на 25.11.2013 г. вакантните позиции за "главен експерт" са трансформирани в "главен юрисконсулт"и "юрисконсулт" и са обявени конкурси за заемането им. Сравняването на длъжностните характеристики на П. и М. (назначена на длъжност "главен експерт" в отдел "Обществени поръчки" ) показва идентичност в основните цели и области на дейност, но различие по отношение на основните задължения и изисквания за професионален опит за заемане на длъжността. Следователно длъжност "старши юрисконсулт" по новото длъжностно разписание не съществува и в двата отдела и е налице правно основание по чл. 106, ал.1, т. 2 от ЗДСл за прекратяване на служебно правоотношение. От приложените длъжностни характеристики е видно, че те се различават както в основната цел на длъжността, така и в преките задължения на главния юрисконсулт (изисква се 5 години професионален опит или придобит ІІ младши, възложени са допълнителни дейности по планиране и организация на всички дейности във връзка с подготовка и провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки), затова е налице различие с функциите на съкратената длъжност "старши юрисконсулт". За длъжността "юрисконсулт" не се изисква професионален опит. В цялата дирекция не се установява друга новоразкрита длъжност с идентични функции, задължения и изисквания, определени в длъжностна характеристика. Съдът не е обсъдил възраженията по приетата съдебна експертиза. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата. Ответната страна Н. Д. П. оспорва касационната жалба като неоснователна. Съкратената длъжност е "старши юрисконсулт" в дирекция "Правна" с присъден ранг ІІ младши. Безспорно са извършени организационни промени и е намалена числеността на персонала. Въпреки намаляването на щатните бройки за юрисконсулт от 6 на 5 и независимо от това, че в новото щатно разписание не съществува длъжността "старши юрисконсулт", служебните цели се постигат и длъжностните задължения се изпълняват от същия брой юрисконсулти и след 14.09.2013 г- поради липсата на промяна в длъжностните им задължения. Два месеца след съкращаването длъжностите "главен юрисконсулт" и "юрисконсулт" отново са се появили в новото щатно разписание и съществуват. Правилно съдът приема, че при липсата на доказателства за нови задачи възложени на МТСП, които да изискват увеличаване на бройките юрисконсулти, очевидно още към 14.09.2013 г. са липсвали обективни основания за съкращаване на щатната бройка за юрисконсулт, какъвто и да е по степен. Налице е пълна идентичност на основните критерии за заемане на длъжностите "юрисконсулт", "старши юрисконсулт" и "главен юрисконсулт" ,различието е само за професионален опит и ранг и следователно няма реално съкращаване. Задължение за "старши юрисконсулт" е участие в работата на комисиите за избор на изпълнителни на обществени поръчки, такива функции са въведени за юрисконсулт и главен юрисконсулт в новосъздадени я отдел "Обществени поръчки" след изменението на щатното разписание от 25.11.2013 г., което сочи на превратно упражняване на власт. В отдел "Обществени поръчки", всъщност щатното разписание е увеличено от 5 бр. на 6 бр. Заповедта е издадена при превратно упражняване на власт и в противоречие с целта на закона. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съответни на материалния закон са изводите на болшинството на съдебния състав, че не са налице предпоставките по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Обоснован от фактическите установявания на съда е изводът, че не е налице промяна в броя на щатните длъжности преди и след 14.09.2013 г. и не са налице съществени промени във функциите на длъжностите „старши юрисконсулт”, „главен юрисконсулт” и „юрисконсулт”, съгласно длъжностните характеристики, приложени по административната преписка и преценени от съда по реда на чл. 171, ал. 1 от АПК. Съгласно заключението на вещото лице и по новото длъжностно разписание се запазват изискванията за заемане на длъжността: образователна степен: магистър; ранг – ІІ младши /за „главен юрисконсулт”, след промяната в длъжностното разписание/. Разликата в изискването за професионален опит не е съществена, тъй като това условие е поставено в алтернативност с ранга. Основните права и задължения са запазени, като само са допълнени с някои нови дейности, което по същество не променя основните функции, предвид обстоятелството, че вида на тези дейности /планиране, подготовка, организиране и провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки/ не води до промяна на изпълняваните функции. Допълването на преките задължения в сравнение със старите не обосновава промяна на изискванията за длъжността, поради което е прието, че не е осъществено реално съкращаване на щата /решение № 3328/2014 г. на петчленен състав на ВАС/. За новосъздадените бройки „юрисконсулт” и „главен юрисконсулт” са обявени конкурси. При тези данни, изводите на съда, че не е налице реално съкращаване на длъжността, са правилни. Не са налице касационни отменителни основания. Върховният административен съд, ІІ колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл.211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С първоинстанционното съдебно решение е отменена заповед № ЧР1-190/ 13.09.2013 г. на министъра на труда и социалната политика, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на Н. Д. П. поради съкращаване в щата, считано от 14.09.2013 г., прекратено е делото по отношение на искане за възстановяване на заеманата от нея длъжност и присъждане на обезщетение по чл.104, ал.1 от ЗДСл. За да стигне до този резултат мнозинството от тричленния съдебен състав приема, че съдебната експертиза е установила идентичност между длъжностните характеристики за длъжностите "главен юрисконсулт", "старши юрисконсулт" и "юрисконсулт" по ДР в сила от 29.08.2013 г. по критерии основни цели, област на дейност и по-голяма част от основните задължения и изисквания за заемане на длъжността. Прието, че се установява идентичност за тези длъжности и в ДПООП съгласно ДР в сила от 14.09.2013 г. и липса на реално съкращаване в щата за длъжността "юрисконсулт". Служебните цели се постигат и изпълняват от същия брой юрисконсулти. Прието, че развитието на структурата на администрацията на МТСП , съгласно ДР от 25.11.2013 г. и трансформацията на 2 свободни щатни бройки главен експерт при липсата на нормативно възлагане на нови задачи пред министерството означава, че заповедта е издадена при превратно упражняване на власт. Решението е необосновано и материално незаконосъобразно. Правният спор е дали е налице реално съкращение на длъжността "старши юрисконсулт", заемана от Н. Д.П., до изменението на длъжностното разписание (ДР) съгласно министерска заповед № РД01-691/12.09.2013 г.. в сила от 14.09.2013 г. въз основа на ПМС № 194/29.08.2013 г. за изменения в У. правилник (УП) на МТСП и изменение в структурата на административните звена и разпределението на длъжностите в министерството на труда и социалната политика. При сравняване на длъжностното разписание в сила от 29.08.2013 г. (л. 18 ) с длъжностното разписание в сила от 14.09.2013 г. (л. 27) е видно, че общата щатна численост на администрацията на министерството на труда и социалната политика е намалена от 310 служители на 301, дирекция "Правна" ( в тази дирекция като "старши юрисконсулт" е работила и П.) със 7 щатни бройки и дирекция "Обществени поръчки и управление на собствеността" с 5 щатни бройки са закрити, открита е дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки" с 11 щатни бройки състояща се от два отдела: отдел "Правно обслужване "- 5 щатни бройки и отдел "Обществени поръчки" от 6 щатни бройки, като длъжността "старши юрисконсулт" вече не съществува в нито един от отделите. В отдел "Правно обслужване" съществуват длъжностите "главен юрисконсулт"- 2 бр. и "юрисконсулт" 2 бр., а в отдел "Обществени поръчки" длъжността "главен юрисконсулт" -1 бр. Реалното съкращаване на длъжността като нормативно установена позиция (наименование) представлява преустановяване или съществено изменение на съответната административна дейност като система от функции, задачи и задължения, изисквания за заемане на длъжността и намаляване на щатните бройки на служителите, които изпълняват една и съща дейност. В случая в новата дирекция длъжността "старши юрисконсулт" като наименование, т.е. нормативно установена позиция не съществува. Правното обслужване като дейност в министерството продължава да съществува, но структурата е изменена: в отдел "Правно обслужване" (предишна дирекция "Правна") щатните бройки са намалени от 7 бр. на 5 бр., тъй като са съкратени 1 бр. „главен юрисконсулт” (вакантна) и 1 бр. "старши юрисконсулт” , която е заемана от Панкова. На длъжностите "главен юрисконсулт" и "юрисконсулт" са преназначени служители. В отдел "Обществени поръчки" (предишна дирекция "Обществени поръчки") щатните бройки са увеличени като с ДР в сила от 14.09.2013 г. е открита щатна бройка за "главен юрисконсулт", на която е преназначена служителката М.. Дотогава в дирекция "Обществени поръчки" не е имало длъжност "юрисконсулт", "старши юрисконсулт" или "главен юрисконсулт". Към момента на издаване на заповедта в дирекцията съществуват общо 3 щатни бройки предвидени за "главен юрисконсулт" и 2 щатни бройки "юрисконсулт", нито една вакантна. Защитната теза на П. е, че е отговаряла на изискванията за заемане на новоткритата длъжност "главен юрисконсулт" в Отдел"Обществени поръчки". Дали едно лице е могло да бъде поканено да заеме една или друга длъжност е въпрос на субективна преценка на органа по назначаване и не подлежи на съдебен контрол. От значение е дали има идентичност между съкратената длъжност "старши юрисконсулт" в Дирекция "Правна" и "главен юрисконсулт" в Отдел "Обществени поръчки, към Дирекция" Правно обслужване и обществени поръчки". За целите на това сравнение на съда не са му необходими специални познания, тъй като става въпрос за правна дейност, поради което допусната съдебна експертиза е неотносима за спора. Към делото са приложени длъжностните характеристики (л.36 и л. 95). Съдържанието на длъжността включва:1. функция като поле на дейност, предназначение, роля, 2.права и задължения- основни задължения, отговорности и резултати, 3.формални изисквания (ценз) и изисквания за лични качества за заемане на длъжността. Установява се, че между двете длъжности "старши юрисконсулт" и "главен юрисконсулт" отдел "Обществени поръчки" има припокриване на областите на дейност- правно консултиране и процесуално представителство. Целите обаче на двете длъжности не се припокриват: а/ длъжността "старши юрисконсулт" включва процесуално представителство пред съд по дела срещу МТСП и срещу административни актове на министъра, правно подпомагане на администрацията и министъра, б/ длъжността "главен юрисконсулт" О. включва процесуално представителство по дела срещу МТСП и министъра пред Комисия за защита на конкуренцията, съдилищата във връзка с възлагане на обществени поръчки, правно подпомагане на дейността на администрацията и министъра за осигуряване законосъобразно планиране и организиране на всички дейности по подготовка и провеждане нна процедури за възлагане на обществени поръчки, разработване на проекти за вътрешни правили и процедури за обществени поръчки в МТСП. По отношение на целите на длъжностите е видно, че до изменение на ДР считано от 14.09.2013 г. е имало припокриване между целите на длъжността "главен юрисконсулт" и "старши юрисконсулт" в дирекция "Правна", което съществено е изменено по новото длъжностно разписание. Не е налице идентичност между преките задължения между сравняваните длъжности. Основните преки задължения за "старши юрисконсулт" в дирекция "Правна" са правна защита и процесуално представителство, справки, анализи, предложения в областите на дейност, проекти за административни актове на министъра и заместник-министрите и на главния секретар, проекти на административни актове по ЗДОИ, договори, споразумения с министерството, писмени становища, проекти за нормативни административни актове и становища по проекти, участие в комисии за конкурси по ЗДСл, Закона за обществени поръчки. Основните преки задължения за "главен юрисконсулт"- отдел "Обществени поръчки" при дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки" са участие и консултиране при изготвяне на всички документи свързани с планиране, организация на възлагането на обществени поръчки по ЗОП, участие в разработване на вътрешни актове, правила и процедури за провеждането им, експертни становища, справки и др. в областта на дейност, участие в комисии в областта на дейността, становища и съдействие за правна защита във връзка с процедури по ЗОП, процесуално представителство пред К. и съдилищата във връзка с процедури за възлагане на обществени поръчки, доклади, допълнителни споразумения, по които възложител е МТСП, участие в комисии по Закона за обществени поръчки, др. Различни са изискванията за заемане на длъжностите: за "старши юрисконсулт" се изисква професионален опит 2 г. или ІV младши ранг, за "главен юрисконсулт" в О. изискванията са 5 години професионален опит или придобит ІІ младши ранг, относно образователната степен и професионалната област изискванията съвпадат. От установените по делото обстоятелства се налага правен извод за доказано реално съкращаване на длъжността "старши юрисконсулт", несъществуването й като длъжност в дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки" и настъпила структурна промяна организацията на правната дейност в министерството. След като оптимизирането на работата в администрацията е предоставено на преценката на административния орган, при спазване на императивни нормативни разпоредби за обща численост на министерството и тази на отделните организационни структури и административни звена, в съдебното производство е недопустимо да се преценява правилността на структурната промяна. От извършения анализ по-горе се налага извод, че длъжността „старши юрисконсулт” не съществува като нормативно определена позиция в отдел „Правно обслужване", поел дейността на бившата дирекция „Правна”, не се доказва съществуването и на друга новоразкрита длъжност в рамките на цялата дирекция с идентични функции, задължения и изисквания, коиот да са определени в длъжностна характеристика, Релевантни факти за делото са установените обстоятелства, към които е приведена съответната правна норма към момента на издаване на заповедта, предвид чл. 142, ал.1 от АПК . От значение е реалното съкращаване на длъжността на служителя към 14.09.2013 г. Дали П. е отговаряла на изискванията за заемане на друга длъжност "юрисконсулт" или "главен юрисконсулт" в един от двата отдела е без значение, тъй като административният орган не може да бъде принуден да прави подбор. Поради тази причина е без значение и обстоятелството, че няколко месеца след издаването на заповедта, са трансформирани 2 бр. от длъжност "главен експерт" в "младши юрисконсулт" и "юрисконсулт" в О.. Като е приел, че заповедта е издадена в нарушение на целта на закона при превратно упражняване на власт, отменително основание по чл.146, т. 5 от АПК, съдът е постановил необосновано и материално незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено, а по същество жалбата да се отхвърли като неоснователна. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, ІІ колегия, петчленен състав