Решение № 2323 от 19.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11299/2020 г.

Решение № 2323 от 19.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11299/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." /УО на ОПОС/ и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, против решение № 1264 от 07.08.2020 г. по адм. д. № 259/2020 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отменил решение на органа от 24.02.2020 г. за налагане на финансова корекция на Община Петрич. Касаторът навежда доводи за недопустимост на решението, тъй като съдът се е произнесъл по жалба, която е подадена извън срока по чл. 149, ал. 1 АПК – отменително основание по чл. 209, т. 2 АПК. Наведени са и доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда, че установените с административния акт нарушения не попадат под квалификациите за нередности посочени от ръководителя на УО на ОПОС. Сочи, че констатираните нарушения изпълняват фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ като твърди, че в административния акт са посочени конкретните правни норми, които са нарушени. Идентифицираните нарушения, обосновават налагането на финансова корекция на основание т. 9. 1, б. "б" (колона № 3) и т. 11, б. "б" (колона № 3) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г. Иска обезсилване на съдебния акт, поради неговата недопустимост, а в условие на алтернативност иска неговата отмяна, поради неправилност. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът Община Петрич, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно.

Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." по процедура чрез директно предоставяне "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и инсталации за предварително третиране на битови отпадъци". Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилно оборудване и техника за инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на проект: "Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за община Петрич. "". По повод осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведен избор за изпълнител, ръководителят на УО е констатирал нарушение, за което е уведомил бенефициера - Община Петрич с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 24.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал:

1. нарушение на чл. 70, ал. 5, ал. 7 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е формулирал критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лице в процедурата, представляващо нередност по т. 11, б. "б", колана № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.) - т. 11 "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. " б. "б" "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор; ". За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% по договор № 1/06.01.2020 г., с изпълнител "Екосол България" АД.

1. нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради извършена незаконосъобразна промяна от възложителя по условията за изпълнение на поръчката, представляващо нередност по т. 9. 1, б. "б", колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.) - т. 9. 1 "Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. " б. "б" "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации; не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. ". За нередността е определена финансова корекция в размер на 10% по договор № 1/06.01.2020 г., с изпълнител "Екосол България" АД.

С оглед изложеното, спазвайки принципа на чл. 7 от Наредбата УО е определил обща финансова корекция за двете установени нередности в размер на 10% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ по договор с изпълнител "Екосол България" АД.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като органът е посочил правна квалификация на констатираните нарушения, която не отговаря на установените в административното производство факти, поради което го е отменил като незаконосъобразен.

Решението е правилно.

Неоснователно е касационното оплакване за недопустимост на обжалваното решение.

Обжалваното съдебно решение е валиден правораздавателен акт, постановен в съответствие с чл. 172а АПК от надлежен съдебен състав. Необосновани са доводите на касатора за просрочие на подадената пред първоинстанционния съд жалба от община Петрич. Видно от представената по делото извадка от Информационната система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България (л. 290 по делото), административният акт е съобщен на община Петрич на 24.02.2020 г. Срокът за неговото оспорване, съгласно изискванията на чл. 149, ал. 1 АПК е 14-дневен, като същият изчислен по правилата на чл. 60, ал. 5 ГПК е изтекъл на 09.03.2020 г. (понеделник, присъствен ден). Действително жалбата е заведена в деловодството на съда на 10.03.2020 г., един ден след изтичане на законоустановения срок, но видно от разписката за нейното изпращане (л. 13 по делото), същата е подадена на 09.03.2020 г. С оглед изложеното съдът не е сезиран с просрочена жалба, поради което не са налице твърдените от касатора обстоятелства за недопустимост на съдебния акт.

Спорът между страните касае материалната законосъобразност на административния акт.

1. По отношение нарушението на чл. 70, ал. 5, ал. 7 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е формулирал критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лице в процедурата. Органът е посочил, че съгласно утвърдената методика за оценка на предложенията, са утвърдени 4 бр. показатели, сред които показател П2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", с максимален брой точки – 10 и относително тегло в комплексната оценка – 0, 40. Посочил е, че скалата за получаване на точки е петстепенна като се присъждат – 1, 3, 5, 7, 10 точки. Предвидено е 10 (десет) точки да се присъждат на предложение за изпълнение на поръчката, което съдържа всички елементи за присъждане на минимален брой точки и в което допълнително са разработени всички изброени допълнителни елементи: 1. Представена е допълнителна информация за характеристиките на оферираната техника и оборудване - сертификати за качество и/или произход; 2. Предложен е план за обучение на оперативния персонал с инструктаж от общ характер, посочени практически занимания и методическа помощ по време на срока за гаранционен сервиз; 3. Предложен е план за изпитания на предлаганото оборудване и техника; 4. Предложен е план за управление на рисковете, в който е разгледал рискове, които могат да възникнат при изпълнението на договора, оценил е и предвидил степента на въздействието им върху изпълнението на договора и е предложил мерки за недопускане/предотвратяване на минимум следните рискове: - Риск от забава в срока на доставките; - Риск от ненавременно констатиране на несъответствие по отношение на вид и спецификации на доставките; и - Риск от забава в процеса на производството/покупка във връзка със спазването на срока за доставка.

Административният орган е мотивирал извод, че изискването на методиката за оценка за наличие на "допълнителна информация за характеристиките на оферираната техника и оборудване -сертификати за качество и/или произход" не да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по цитирания показател. Както сочи, че показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката, а оценяването трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката. С оглед изложеното е установил, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. По отношение изискването на методиката за оценка за наличие на "допълнителна информация за характеристиките на оферираната техника и оборудване - сертификати за качество и/или произход" е приел, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, доколкото сертификатите за качество и/или произход са неизменна част от изискванията на техническата спецификация и същите представляват задължителен елемент при изпълнение на обществената поръчка, т. е. изискването на възложителя в методиката за оценка на офертите за тяхното прилагане към техническото предложение на участниците се явява единствено предоставяне на по-пълна информация към представеното описание на доставките.

Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е формулирал критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лице в процедурата. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така установените нарушения не могат да бъдат подведени под правната квалификация на т. 11 "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. ", б. "б" "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор; " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.). С оглед установената от органа фактическа обстановка правилно административният съд е приел, че описаните нарушения не могат да бъдат определени като дискриминационни, тъй като показателят за оценка не е формулиран по начин, който да позволява или препятства участниците в процедурата да получат конкурентно предимство. Действително констатираните нарушения не водят до ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки по критерий, който може да бъде квалифициран като дискриминационен, което обстоятелство не се твърди и в мотивите на административния акт.

1. По отношение нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, ръководителят на УО на ОПОС е приел, че е извършена незаконосъобразна промяна на условията за изпълнение на поръчката. Органът е посочил, че съгласно техническата спецификация, в частта относно описание на минималните технически изисквания към доставките, предмет на поръчката, като част от лабораторното оборудване на компостиращата инсталация е посочен в т. 1.2.2. 1 бр. едноканален преносим електронен термометър с минимален Обхват - 200 до 1760°C, двуредов екран, възможност за смяна на мерните единици, регулируемо автоматично изключване. По повод постъпило в хода на процедурата за определяне на изпълнител искане за разяснение със съдържание: "Моля потвърдете техническите параметри на предвидения за доставка едноканален преносим електронен термометър (позиция 1.2.2. - Компостираща инсталация), заложени в ТС за по-горе цитираната процедура", възложителят е посочил, че в описанието от техническата спецификация на минималните технически изисквания към доставките, предмет на поръчката, техническите параметри на предвидения за доставка едноканален преносим електронен термометър следва да се четат, за компостиращата инсталация и предварително третиране, както следва: "Едноканален преносим електронен термометър със следните технически характеристики: Минимален обхват -20, 0 до 176, 0°С; Двуредов екран; Възможност за смяна на мерните единици, регулируемо автоматично изключване". Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че е налице изменение на параметрите на част от лабораторното оборудване на компостиращата инсталация - едноканален преносим електронен термометър.

При тези данни правилен е изводът на административния съд, че соченото изменение на първоначално определените условия за участие в процедурата не може да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на т. 9. 1 - "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. ", б. "б" "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации; не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.). Обосновани са изводите на съда, че описаното от УО на ОПОС нарушение се изразява в промяна на условията за изпълнение на поръчката, както самият той е посочил в обстоятелствената на част на административния акт, и че по същество не представлява липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации.

Предвид изложеното, правилен е първоинстанционният извод, че в административния акт са посочени правни основания, които не са годни да обосноват наличието на твърдените от УО на ОПОС нередности. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, ръководителят на УО е постановил незаконосъобразен акт, който правилно е отменен от първоинстанционния съд. Поради това обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Разноски по делото не се претендират от ответната страна и не следва да бъдат присъждани.

Воден от горното, Върховният административен съд