Решение № 8991 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3748/2016 г.

Решение № 8991 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3748/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "НУРТС България" ЕАД срещу решение № 19- Е от 12.01.2016 г. на чл. на КФН, изпълняващия правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което дружеството е задължено, в качеството му на емитент на облигации с ISIN код BG2100017123, в срок от 30 работни дни да представи в Комисията за финансов надзор (КФН) и на "Корпоративна търговска банка" АД (в несъстоятелност), гр. София, която изпълнява функциите на довереник на облигационерите, материалите по чл. 100а, ал. 2, изр. 2 от ЗППЦК, включващи най-малко две предложения на кандидатури за банка довереник на облигационерите, придружени от проекти на договори и съгласие на кандидатите за изпълнение на функциите на банка довереник на облигационерите, необходими за законосъобразно свикване и провеждане на общо събрание на облигационерите по емисия облигации, ISIN код BG2100017123, на което да бъдат предложени за одобрение банки, отговарящи на изискванията на чл. 100г, ал. 1 от ЗППЦК, за които не са налице пречките по чл. 100г, ал. 2 от ЗППЦК за изпълнение на функциите им. Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно, поради противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмени бележки. Жалбата е процесуално допустима. Дружеството е подало жалба до КФН с вх. № 91-01-84/08.02.2016 г. С решение № 112-Е от 22.02.2016 г. жалбата е отхвърлена, като жалбоподателят е уведомен на 24.02.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 07.03.2016 г., в законоопределения 14-дневен срок. Разгледана по същество е основателна. В обжалваното решение са изложени мотиви, че за емитента "НУРТС България" ЕАД е възникнало задължение да предприеме действия по смяна на довереника, при спазване на изискванията на чл. 100а и сл. от ЗППЦК. Тъй като довереника на облигационерите се определя по избор на емитента, съгласно чл. 100а, ал. 2 от ЗППЦК и ОС на облигационерите одобрява една от предложените от емитента най-малко две кандидатури за довереник, придружени от проекти на договори и съгласие на кандидатите за довереник. За откритото производство по прилагане на принудителна административна мярка, емитентът "НУРТС България" ЕАД е уведомен с писмо, изх. № РГ-05-1582-41 от 18.12.2015 г. на члена на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", получено на 28.12.2015 г. с известие за доставяне. В хода на административното производство в КФН е представен протокол от проведено общо събрание на облигационерите от 04.03.2015 г. От съдържанието на протокола е видно, че по предложението за решение от дневния ред на събранието включващо избор на "ОББ" АД за нов довереник на облигационерите, с мнозинство от 64.31% от представените на събранието облигации "ОББ" АД е избрана за нов довереник на облигационерите. На КФН е представено копие на водена кореспонденция с "ОББ" АД, от която е видно, че избраната за нова банка довереник е счела, че информацията с която е била уведомена, че е избрана за нова банка довереник на облигационерите е недостатъчна за изясняване на статута на облигационната емисия, поради което "ОББ" АД, не може да поеме изпълнението на функцията довереник на облигационерите. Обяснено е, че изпратената на 18.11.2014 г. от "ОББ" АД към "НУРТС България" ЕАД оферта съдържа само финансовите условията при които "ОББ" АД би изпълнявала функциите на довереник и не обвързва банката с подписване на договор за довереник, за което тя не е давала изричното си писмено съгласие. При свикване на общо събрание на облигационерите и вземане на решение за избор на "ОББ" АД, като нова банка довереник не са били налице изискванията на 100а, ал. 2 от ЗППЦК, тъй като не е било налице дадено изрично съгласие от страна на банката за изпълнение на функцията довереник на облигационерите. Емитентът е уведомил КФН, че е получил оферти и проектодоговор от ТБ "Инвестбанк"АД, с което не би могло да бъде изпълнено изискването на чл. 100а, ал. 2 от ЗППЦК за най-малко две кандидатури за довереник на облигационерите. КФН е приела, че не са представени документи от които по безпорен начин да се установи, че емитентът е предприел всички необходими действия по осигуряване избора на нов довереник на облигационерите, който да отговаря на изискванията на закона. Приела, че представените обяснения и възражения са неоснователни, тъй като процесът по смяна на довереника на облигационерите по издадената от "НУРТС България" ЕАД облигационна емисия продължава повече от една година и в тази връзка при наличие на реална воля за изпълнение на законовите изисквания дружеството следва да е постигнало съгласие с поне две банки, отговарящи на изискванията, да бъдат предложени на общото събрание на облигационерите за определяне на нов довереник на облигационерите. Решението е неправилно. Чл. 100г, ал. 3 от ЗППЦК предвижда, че в случай, че някое от обстоятелствата по ал. 2 настъпи след сключването на договора по чл. 100а довереникът на облигационерите е длъжен незабавно да уведоми емитента на облигациите и да отстрани несъответствието със закона в срок 30 дни от възникване на обстоятелството когато несъответствието не може да бъде отстранено, емитентът на облигациите е длъжен да прекрати договора с довереника на облигационерите не по-късно от 45 дни от възникване на несъответствието и да сключи нов договор по чл. 100а с друго лице. Довереникът продължава да изпълнява задълженията си към облигационерите до сключване на новия договор. Съгласно ал. 4 разпоредбата на ал. 3 се прилага съответно и в случаите, когато разрешението за извършване на дейност на довереника на облигационерите е отнето, взето е решение за доброволната му ликвидация или спрямо него е открито производство по несъстоятелност. С Решението "НУРТС България" ЕАД е задължено в качеството му на емитент на облигации да представи пред Комисията за финансов надзор (КФН) материалите по чл. 100а, ал. 2, изр. 2 от ЗППЦК, включващи най-малко две предложения на кандидатури за банка довереник на облигационерите. НУРТС България" ЕАД е извършила всички необходими и възможни действия с оглед изпълнение на задължението за замяна на банката довереник, съгласно предвидения за това в чл. 100а, ал. 2, от ЗППЦК, веднага след получаването на решението от Комисията за финансов надзор. Приложени са писма изпратени от "НУРТС България" ЕАД до "ОББ" АД, "Прокредит банк /България/" АД, "Райфайзенбанк /България/" АД, "Интернешънъл Асет банк" АД, "Търговска банка "Виктория" АД, "Алианц Банк България" АД, "Уникредит Булбанк" АД, "Централна кооперативна банка" АД, "Сибанк" ЕАД, "Търговска банка Д"АД, "Юробанк България" АД, "ПИБ"АД, "Общинска банка" АД, Банка Пиреос България АД, Сосиете Женерал Експрес банк АД, Тексим банк АД, Алфа банк клон България, БНП Париба С. А. -клон София, Сити банк Европа АД- клон България, ИНГБанк Н. В. - клон София, Ишбанк АГ- клон София, Ти Би Ай банк ЕАД, Те -Дже Зираат Банкасъ - клон София, Токуда Банк АД, Българоамериканска кредитна банка АД, Банка ДСК ЕАД, Българска банка за развитие АД на 05.01.2016 г. и 06.01.2016 г., с входящ номер в съответната банка от същата дата, след откриване производстовото по налагане на принудителната административна мярка, но преди издаване на оспореното решение. Представени са откази от "Прокредит банк /България/" АД, "Райфайзенбанк /България/" АД, "Търговска банка "Виктория" АД, "Алианц Банк България" АД, "Централна кооперативна банка" АД, "Сибанк" ЕАД, "Търговска банка Д"АД, "Юробанк България" АД, Банка Пиреос България АД, "Общинска банка" АД, Тексим банк АД, Алфа банк клон България, БНП Париба С. А. -клон София, БНП Париба С. А. -клон София, Ишбанк АГ- клон София, Ти Би Ай банк ЕАД, Те -Дже Зираат Банкасъ - клон София, Банка ДСК ЕАД. С писма от 28.01. 2016 г. и 29.01.2016 г. е поискан изричен отговор от останалите банки до които е изпратено предложение. НУРТС България" ЕАД е отправила запитвания до двадесет и седем банки, от които са поискани оферти за банка-довереник на облигационерите. Допълнително са изпратени напомнителни писма до банките които не са предоставили своите отговори, предприети са всички конкретни действия от емитента за избор на нова банка. Въпреки положените усилия, дори към настоящия момент не всички банки са предоставили отговори, а тези които са отговорили на запитването са отказали да поемат функцията на банката довереник. Неизпълнението на закона не е в резултат на бездействие. "НУРТС България" ЕАД в качеството си на емитент обективно не е в състояние да изпълни приложената от КФН принудителна административна мярка, по независещи от него причини. Принудителната административна мярка на практика е неизпълнима от страна на задълженото лице - НУРТС България" ЕАД. Установената в закона възможност на административния орган да наложи мярка не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от мярката, да съпостави относителната тежест на защитаваните норми, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на мярката от гледна точка предотвратяване и отстраняване на евентуални нарушения, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите. Законодателят изрично е предвидил възникналата в настоящия случай хипотеза на отнемане на разрешителното за дейност на банката довереник, както и обезпечаването интересите на облигационерите при такъв случай, като в чл. 100г, ал. 3 и ал. 4 от ЗППЦК, е регламентирано, че довереникът продължава да изпълнява задълженията си към облигационерите до сключване на новия договор. Предвид на това, временната невъзможност да бъдат изпълнени законовите условия за поне две кандидатури за банки - довереник, не може да навреди на облигационерите и не обуславя налагането на принудителна административна мярка. Тази мярка не отговаря на целта на закона, тъй като не предотвратява или не възстановява закононарушение и/или накърнени права на субектите. Принудителната мярка е наложена срещу "НУРТС България" ЕАД, при ясното разбиране от страна на административния орган за невъзможността от реализацията й в момента и отсъствието на необходимост от прилагането й. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение