Решение № 7117 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Ц. Кантарова против Решение 523/11.11.2022 год., постановено по административно дело 732/2022 год. на Административен съд Плевен. Заявено е твърдение, че въз основа на установената фактическа обстановка, съдът е достигнал до вътрешно противоречиви и неправилни правни изводи, които не се споделят от съдебната практика. Твърди се, че оспореното решение е постановено при нарушаване на материалния закон. Оспорен е извода на съда, че нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП липсва. В подкрепа на това оспорване е заявено, че обединяването на двете дейности доставка на техника и обучение, в общ предмет на обществената поръчка води до определяне на изисквания, които стесняват кръга на потенциалните участници в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Твърди се, че не са налице причини, които да налагат доставчикът на техниката да е един и същ с този по обучение по програма на МОН. По мнение на оспорващия, така установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност възложителят не е посочил основателни причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, което нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Касаторът заявява несъгласие и с извода на съда, относно липсата на осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Във връзка с това се твърди, че действително в методиката са включени понятия с общо (неконкретизирано) съдържание, предоставящи възможност за различни интерпретации от страна на оценителната комисия. В този смисъл е обосновано твърдението, че правилно административният орган е констатирал, че методиката за оценка е незаконосъобразна, утвърдена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, доколкото методиката за оценка се явява неясна, подлежаща на различни интерпретации и предполага субективизъм при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране на техническите предложения от страна на участниците. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и постановяване на друго по съществото на спора, по силата на което да се потвърди решението за определяне на финансова корекция. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалния си представител правоспособен юрист Ц. Кантарова поддържа касационната жалба по заявените доводи и прави искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът община Никопол, представлявана от кмета И. Савов, чрез представител по пълномощие адв. С. Петранов от Адвокатска колегия Плевен представя писмен отговор, в който заявява твърдение, че касационната жалба е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Развива подробни аргументи, относно законосъобразността на съдебното решение и съответствието му с относимите материалноправни разпоредби. Споделя правните изводи на първоинстанционния съд за липса на допуснати от възложителя нарушения на разпоредбите на ЗОП, които да могат да бъдат квалифицирани като нередности по реда на Наредбата за посочване на нередност. В този смисъл твърди, че решението на административния орган, с което на община Никопол е определена финансова корекция е неправилно и необосновано, поради което законосъобразно е отменено от съда. Заявява искане за оставяне в сила на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Плевен е отменил Решение за налагане на финансова корекция от 19.08.2022 год., издадено от ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) 2014-2020 год., с което на община Никопол е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор 191/14.04.2022 год. с изпълнител Уеб Сървисис ЕООД на стойност 55 999 лева без ДДС с предмет: Създаване на 2 специализирани кабинета за изучаване на биологичното разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Никопол е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. Административен договор Д-34-18/12.04.2021 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор BG16M1OP002-3.030 Подобряване на природозащитното състояние на видовете в мрежата Натура 2000 чрез подходи ВОМР в територията на МИГ Белене-Никопол. Проектът е на стойност 799 976,00 лева, от които 679 979,60 от Европейския фонд за регионално развитие и 119 996,40 лева национално съфинансиране от държавния бюджет.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП публично състезание с наименование Създаване на 2 специализирани кабинета за изучаване на биологичното разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 191/14.04.2022 год. с избрания за изпълнител УЕБ СЪРВИСИС ЕООД с цена на изпълнението в размер на 55 999,00 лева без ДДС, съответно 67 198,80 лева с ДДС.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по възлагане на обществената поръчка и сключения договор, РУО на ОПОС е установил два броя нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. По отношение на това нарушение е установено, че в решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, както следва: Съдържанието на дейностите не предполага възможността от изпълнението им чрез разделяне предмета на поръчката на отделни позиции в конкретния случай не може да се счете, че изпълнението може да бъде обособено до степен, позволяващо разделянето на предмета на самостоятелни договори. Предметът включва доставки, които са единни и неделими, с оглед резултата, който се цели да бъде постигнат с изпълнение на поръчката. Възлагането на поръчката на един изпълнител ще гарантира изпълнение на договора в пълен обем от заложените дейности, което предвид техния характер следва да се окачестви като обстоятелство от съществено значение. С оглед на горното, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции се явява нецелесъобразно и би се отразило върху така заложения целен резултат на изпълнение на проектните дейности.

Според органа, възложителят формално е изпълнил задължението си по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но при направен анализ на цялата документация на обществената поръчка е видно, че дейностите по предмета на поръчката представляват интерес на различни категории икономически оператори и разделянето на предмета на поръчката е следвало да бъде съобразена с различните обекти на обществената поръчка, които са доставка и услуги. В подкрепа на това твърдение, органът е посочил, че в Техническата спецификация е предвидено: Обучение за въвеждане и работа с предложените технологии по програма, лицензирана от МОН 3 дена в изградените стаи. В т. 6 от Техническата спецификация е наличен и текста: Обучение 2 броя по три дена общо 30 човека, Да се присъдят по три педагогически кредита по програма, лицензирана от МОН и вписана в Информационния регистър на Министерство на образованието и науката за одобрените програми за повишаване на квалификацията на педагогическите специалисти. Включва дейности по организиране и провеждане на обучения на педагог, специалисти за създаване на дигитално учебно съдържание, чрез използване на инструментариума на платформа за разработване на дигитално образователно съдържание, съответствие с учебните Програми по общообразователни учебни Предмети от І до ХІІ кл.. С оглед така очертаните изисквания, органът е посочил, че включването на дейности по доставка и обучение в една обществена поръчка без разделяне на обособени позиции ограничава участниците, тъй като лишава възможността за участие на лица, които могат да изпълнят само дейността по доставка и участници, които могат да изпълнят изисканото обучение.

Доколкото в случая е прието нарушаване на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от РУО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор 191/14.04.2022 год. с изпълнител УЕБ СЪРВИСИС ЕООД на стойност 55 999 лева без ДДС;

1. Незаконосъобразна методика нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. с чл. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП.

Съгласно документацията на обществената поръчка, бенефициерът е посочил, че класирането на офертите ще се извърши по критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Посочено е също, че формулата с която се изчислява комплексната оценка за всеки участник е следната:

КО = П1х60% + П2х40%, където: П1 е показател Управление на риска, а П2 е показател Предложена цена.

При осъществения контрол законосъобразност е установено следното по отношение на показателя Оценка на показател П1 Управление на риска. Максималният брой точки по този показател е 100 точки, като скалата за оценка е тристепенна 100, 50, 10. Оценката по този показател се формира на база: изготвени и предложени от участниците технически предложения за управление и оценка на идентифицираните от Възложителя критични точки и мерки за предотвратяването им. Разглеждат се предложенията на участниците за управление на следните дефинирани от Възложителя критични точки, които могат да възникнат при изпълнението на поръчката:

1. Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при изпълнение на поръчката, подготовка на експедицията и транспорт на артикулите;

1. Ненавременна реакция при рекламация или допълнителна доставка;

1. Проблем при снабдяване с артикули от производители или търговци;

1. Проблеми при инсталирането в интегрираната работна среда.

След анализ на горното, органът е приел, че от посочената от възложителя критична точка Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при изпълнение на поръчката не става ясно каква мярка може да предложи участника при настъпване на обстоятелства, които са непредвидими по своя характер. По мнение на органа, от участника в процедурата се изисква да предвиди непредвидени ситуации. Допълнено е, че за да бъде оценено предложението на участника с максимален брой точки, той следва да е отчел аспектите на проявление на непредвидимите ситуации, области и сфери на влияние, оценил е вероятността от настъпване на описаната критична точка и е оценил и предвидил степента на въздействието й върху изпълнението на обществената поръчка.

Въз основа на така посоченото, РУО на ОПОС е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и качествените показатели, което е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Посочено е, че в случая се препятства възможността обективно да бъдат сравнени офертите на участниците. Така заложения критерий предполага извършване на действия извън оперативната самостоятелност на помощния орган по тълкуване и прилагане на одобрената методика, които предполагат различна субективна преценка на членовете на комисията при оценка на всяко едно предложение и анализ дали са предвидени всички рискове, свързани с непредвидени ситуации и по-важното, дали са предложени конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и съответно конкретни адекватни дейности по отстраняване и управлението им. По този начин липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки. От друга страна, неясната методика предполага възможност за субективна преценка при допускане на предложенията и винаги е съществено нарушение на правилата за свободна и лоялна конкуренция, с което е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията.

В заключение е обоснован извод, че заложеният от възложителя незаконосъобразен критерий е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП. Така констатираното нарушение обосновава наличието на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от РУО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор 191/14.04.2022 год. с изпълнител УЕБ СЪРВИСИС ЕООД на стойност 55 999 лева без ДДС.

С оглед разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности и въведената с нея забрана за кумулиране на финансови корекции в рамките на един и същ засегнат разход, за констатираните две нарушения, квалифицирани като нередности, следва да се определи една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения Договор 191/14.04.2022 год. с изпълнител УЕБ СЪРВИСИС ЕООД на стойност 55 999 лева без ДДС.

Горните констатации са обективирани в писмо изх. 3-030-0001-2-562/08.07.2022 год., изпратено до бенефициера община Никопол, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред УО на ОПОС възражение с рег. BG16M1OP002-3.030-0001-С01-М053 от 21.07.2022 год., получено в информационната система ИСУН на 21.07.2022 год., в което е заявил, че твърдяните в писмото основания за налагане на финансова корекция не са налице, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 19.08.2022 год., с което е определил на бенефициера община Никопол финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 191/14.04.2022 год. с изпълнител УЕБ СЪРВИСИС ЕООД на стойност 55 999 лева без ДДС с предмет: Създаване на 2 специализирани кабинета за изучаване на биологичното разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол. В мотивите на постановеното решение, РУО на ОПОС е възпроизвел констатациите, обективирани в писмо изх. 3-030-0001-2-562/08.07.2022 год., като в допълнение е описал конкретните възражения на бенефициера, подложил ги е на анализ, в резултат на който е формирал извод за тяхната неоснователност.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е постановил съдебен акт, с който е отменил решението на РУО на ОПОС за определяне на финансова корекция на бенефициера община Никопол. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът е приел, че по отношение на първото нарушение, обективирано в оспореното решение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, такова нарушение не е осъществено. В подкрепа на този извод, съдът е приел, че въпреки недостатъчно прецизния изказ, волята на възложителя за неразделяне на обществената поръчка, както и причините за това са ясно изразени. По мнение на съда, обществената поръчка касае доставка на оборудване и обучение за работа с него, при което се създава дигитално учебно съдържание. В проекта е указано на какви изисквания следва да отговаря техниката, както и изискванията, въведени към обучението. Според съда, от описанието на изискванията към двете дейности е видно, че не може да се извърши обучение, което няма връзка с доставената техника. Противно на твърдението на РУО на ОПОС, съдът е посочил, че на доставената техника следва да се проведе обучение на съответните служители за да могат същите, както да работят с нея, така и сами да изработват дигитално учебно съдържание. Посочено е също, че създаването на дигитално учебно съдържание се подчинява на определени изисквания тези на учебните програми за цялото училищно образование, поради което обосновано възложителят е изискал същото да стане по програма, лицензирана от МОН. По мнение на съда, съответен на предмета на поръчката е довода на възложителя, че изпълнение на договора в пълен обем на заложените дейности може да стане само при неразделянето му. В допълнение, съдът е посочил, че разделянето на обществената поръчка е нецелесъобразно, доколкото без обучение, извършено от изпълнителя, техниката не може да бъде използвана за целите, необходими на възложителя.

По отношение на второто нарушение, съдът е развил мотиви за липса на осъществено такова. Доколкото, според съда, РУО на ОПОС е обосновал доводи за незаконосъобразност на методиката за оценка единствено по отношение на критична точка Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при изпълнение на поръчката, то мотивите са развити по отношение на този критерий за оценка. Според съда, УО е цитирал само първата част от това изискване, като игнорира втората му част и по този начин е формирал извод, който няма общо с изискването на възложителя. В този смисъл и от анализа на изискването в цялост, съдът е посочил, че изпълнителят следва да съобрази рисковете при подготовка на експедицията и транспорт на артикулите. В този смисъл, неправилно административният орган е приел, че е въведено изискване да се предвидят всички рискове, а да се предвидят възможности да се изпълни точно и своевременно поръчката, независимо от непредвидените ситуации. Позовавайки се на легалното определение на понятието непреодолима сила, дадено в чл. 307, ал. 2 от Търговския закон, съдът е формирал извод, че в случая възложителят не иска да се предвидят непредвидими събития, както неправилно е приел органа, а да се вземат мерки да не се допусне неизпълнение на договора по причини, за които изпълнителят отговаря, т.е. които са преодолими. Формиран е извод, че с посочването на съответните мерки се дава възможност да се определи нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Предвид горното и доколкото в случая, твърдяните от органа нарушения не са налице, съдът е приел и липсата на нередности по смисъла на т. 3 и т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, поради което е отменил решението на РУО на ОПОС и е присъдил в полза на жалбоподателя разноски

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното:

1. Относно констатацията по т. 1 от оспорения административен акт, РУО на ОПОС е приел наличието на допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Съгласно приетата за нарушена правна разпоредба, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

В настоящият случай, предмета на обществената поръчка е Създаване на 2 специализирани кабинета за изучаване на биологичното разнообразие по проект BG16M1OP002-3.030-0001-С01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол. Видно от описанието на обществената поръчка, направено в обявлението, целта на процедурата е определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет създаване на 2 специализирани кабинета за изучаване на биологичното разнообразие, което ще доведе до обособяване на уникално учебно пространство, съответстващо на изискванията на новото поколение, в рамките на което да могат да бъдат наблюдавани триизмерни изображения на защитени видове и на различни природни явления. По този начин ще се провокира интереса на учениците към темата за биологичното разнообразие и неговото опазване и ще се стимулира задълбочаване на конгнитивната връзка между елементите на живата и неживата природа и осмисляне на мястото и отговорностите на човека.

След анализ на цитирания предмет и описание, както и цели на обществената поръчка, обосновани се явяват мотивите на възложителя, относно неразделянето на поръчката на обособени позиции. В тази връзка, в решението е посочено, че: Съдържанието на дейностите не предполага възможността от изпълнението им чрез разделяне предмета на поръчката на отделни позиции в конкретния случай не може да се счете, че изпълнението може да бъде обособено до степен, позволяващо разделянето на предмета на самостоятелни договори. Предметът включва доставки, които са единни и неделими, с оглед резултата, който се цели да бъде постигнат с изпълнение на поръчката. Възлагането на поръчката на един изпълнител ще гарантира изпълнение на договора в пълен обем от заложените дейности, което предвид техния характер следва да се окачестви като обстоятелство от съществено значение. С оглед на горното, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции се явява нецелесъобразно и би се отразило върху така заложения целен резултат на изпълнение на проектните дейности.

Горните обстоятелства, разгледани в светлината на цитираната разпоредба на чл. 46, ал. 1 от ЗОП обосновават извод, че възложителя е изпълнил задължението си, като е изложил конкретни причини, поради които не е разделил обществената поръчка на обособени позиции. По мнение на настоящият касационен състав, несъстоятелни се явяват доводите на административния орган, че възложителят формално е изпълнил задължението си по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, доколкото вписаните в решението причини за неразделяне на обществената поръчка са съответни на предмета и целите на същата.

Без опора в нормативните изисквания е твърдението на РУО на ОПОС, че доколкото предмета на поръчката съдържа различни обекти доставка и услуги, то същите представляват интерес на различни категории икономически оператори и разделянето на предмета на поръчката е следвало да бъде съобразена с различните обекти. В тази смисъл следва да се има предвид, че видно от документацията, предмета на поръчката съдържа дейности по доставка на техника и услуги по обучения на служителите на възложителя за работа с тази техника. Нормата на чл. 11, ал. 1 от ЗОП указва, че когато обществената поръчка включва дейности с повече от един обект по чл. 3, тя се възлага по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите основен предмет на поръчката, а според ал. 2, когато обществената поръчка включва услуги и доставки, основният предмет се определя в зависимост от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най-висока. Настоящият случай е именно такъв, доколкото основния предмет на поръчката е доставка - създаване на 2 специализирани кабинета за изучаване на биологичното разнообразие.

Следва да се отчете и обстоятелството, че видно от Техническата спецификация и Приложение 2 (Техническо предложение) от документацията за участие в процедурата, техниката, предмет на доставка е силно специфична тъч монитор, камера за хибридно обучение, лаптопи за тъч екраните, таблети, електронен цифров микроскоп, комплект Млад естествоизпитател и др., което обосновава необходимостта от провеждане на обучение на педагогическия персонал, на който ще бъде възложено експлоатирането на тази техника. По отношение довода на административния орган, че липсва пречка един икономически оператор да осигури техниката, а друг обучението, на първо място следва да се посочи, че липсва нормативна регламентация, която да въвежда подобно задължение. На следващо място, с оглед спецификата на оборудването, както и обичайното за този вид техника гаранционно и следгаранционно обслужване, напълно обичайна и житейски обоснована практика е този, който осигурява техниката да проведе необходимото обучение (в някой случаи инструктаж) за безаварийното й експлоатиране.

По изложените съображения, обоснован се явява извода на първоинстанционния административен съд относно липсата на осъществено нарушение на чл. 46, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, което да се квалифицира като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на констатацията, обективирана в т. 2 от оспореното решение на РУО на ОПОС, настоящият касационен състав споделя доводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика, което е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За да обоснове извод за наличие на посоченото нарушение, административният орган се е позовал на текста на посочената от възложителя критична точка Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при изпълнение на поръчката. По отношение на тази констатация, правилно и обосновано съдът е посочил, че при формиране на този извод, административния орган некоректно е цитирал текста на процесната критична точка, доколкото, пълният текст на същата е както следва: Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при изпълнение на поръчката, подготовка на експедицията и транспорт на артикулите. С оглед така цитираното в цялост изискване следва извода, че възложителят изисква от изпълнителите да съобразят рисковете по отношение подготовката на експедицията и транспорта на артикулите. Както правилно е посочено в мотивите на първоинстанционното решение, в случая акцентът е поставен не на изискване за посочване на всички възможни рискове, а на възможността и способността за реакция при възникването на такива обстоятелства.

Съгласно общоприетите правила за тълкуване в българския език, понятието риск означава вероятност от настъпване на неблагоприятно събитие. От своя страна, определение на понятието неблагоприятно събитие не може да бъде дадено по обективни причини. В случая, анализът на въведеното от възложителя изискване обосновава извод, че е от значение дефинирането на определени събития, които биха имали пряко отношение към изпълнението на поръчката. В този смисъл, посочената в изискването непредвидимост в процесната методика не следва да се тълкува по отношение невъзможността да се идентифицират всички възможни неблагоприятни събития, а по отношение на възможността от настъпването на такива неблагоприятни събития и способността за реакция при настъпването им.

В съответствие с горното, настоящия състав споделя доводите на първоинстанционния съд, че така въведеното изискване в методиката за оценка не ограничава възможността да се оцени нивото на изпълнение, както и да се сравнят и обективно да се оценят техническите предложения на отделните участници. Неоснователно е и твърдението на административния орган, че методиката за оценка по отношение конкретно цитирания критерий, не дава информация на потенциалните участници как да подготвят предложенията си.

В съответствие с горното се обосновава извод за липса на извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика, което да се квалифицира като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна необоснованост на съдебния акт и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 2000 (две хиляди) лева за адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор за правна защита и съдействие.

Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,