Решение № 7028 от 10.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4521/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Поморие, подадена чрез упълномощения адвокат В. Чолаков, против решение 329 от 28.03.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка 134/2024 г., с което e отменено негово решение D30564434 от 30.01.2024 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Модернизация на образователната среда в ОУ Христо Ботев, гр. Ахелой, община Поморие, открита с решение F423191/21.09.2023 г. на възложителя, обявена в ЦАИС под 00712-2023-0036 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане и оценка, съгласно методиката за оценка от оценителната комисия на представените технически предложения на "А Х Билдинг" ДЗЗД и на Метастрой ЕООД. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на постановения от КЗК акт поради нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя Комисията за защита на конкуренцията не е изложила мотиви относно направените твърдения и възражения, дадени със становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП. Оспорва изводите на органа по преразглеждането досежно приложението на чл. 104, ал. 5 ЗОП, като акцентира на обстоятелството, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците, а тази законова забрана е абсолютна и не дава възможност за преценка за съществено или несъществено отклонение от изискванията на възложителя. Касаторът счита, че щом е налице разминаване между данните, посочени в техническото предложение на участника и изискванията в техническата спецификация, помощният орган на възложителя не разполага с възможност да извършва проверка или да изисква разяснения от участника, а по аргумент от чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП участниците във възлагателната процедура следва да представят оферти, отговарящи в пълна степен на зададените от възложителя критерии, в т. ч. на техническите спецификации и изисквания на възложителя, в противен случай подлежат на отстраняване, за което оценителната комисия е изложила подробни аргументи. На следващо място според жалбоподателя КЗК неправилно е установила фактите по спора досежно оценката на техническото предложение на участника Метастрой ЕООД, обявен за изпълнител, като е подходила изключително формално и е изложила принципни разсъждения, без същите да са отнесени към конкретния казус. Изразява становище, че в съставените оценителната комисия протоколи и доклад са изложени конкретни, обосновани и свързани с естеството на оценяваното техническо предложение мотиви, от които може да се направи изводи, че оценката е формирана при съобразяване на поставените от възложителя изисквания. Иска се обжалваното решение да бъде отменено изцяло. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът - "А Х Билдинг" ДЗЗД, в съдебно заседание чрез процесуалния представител адвокат И. Тончев, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - "Метастрой" ЕООД не взема становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на жалбата по отношение отстраняването от процедурата на АХ Билдинг ДЗЗД, тъй като в офертата на този участник в процедурата има абзаци касаещи строеж на пътища, пътна безопасност и др. Счита, че това техническо предложение не отговаря на предмета на поръчката и не е било нужно излагането на повече мотиви от страна на възложителя. По отношение на определянето за изпълнител на Метастрой ЕООД участващият по делото прокурор поддържа, че решението на КЗК е правилно, тъй като са налице формални мотиви, които не дават възможност за преценката им по същество. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "А Х Билдинг" ДЗЗД срещу решение D30564434 от 30.01.2024 г. на кмета на Община Поморие за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Модернизация на образователната среда в ОУ Христо Ботев, гр. Ахелой, община Поморие, открита с решение F423191/21.09.2023 г. на възложителя. С оспореното решение на първо място е класирано "Метастрой" ЕООД с комплексна оценка от 100 точки и е определено за изпълнител в процесната обществена поръчка, а "А Х Билдинг" ДЗЗД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а" ЗОП поради това, че е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. За да отмени решението на възложителя и да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане и оценка на техническите предложения на двете дружества, КЗК е приела, че мотивите на конкурсната комисия на възложителя, свързани с разглеждането и оценката на техническото предложение на жалбоподателя "А Х Билдинг" ДЗЗД са бланкетни и непълни, защото от съставения протокол и и изложените в него констатации и мотиви не става ясно защо членовете на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура не са анализирали и възприели фактите и обстоятелствата, изложени в жалбата, включително не са налице и не са посочени конкретни факти от предложението на жалбоподателя, които следва да бъдат възприети като изисквания за отстраняване на подаденото техническо предложение. Според КЗК констатацията, че не се установява волята на участника и конкретните му предложения, свързани с предмета на настоящата поръчка - въвеждане на мерки за енергийна ефективност в ОУ Христо Ботев гр. Ахелой не може да се приеме за обективна, тъй като при преглед на техническото предложение на жалбоподателя, се констатират конкретни волеизявления, свързани с мерките за енергийна ефективност. Органът по преразглеждането е изложил, че при запознаване с техническото предложение на "А Х Билдинг" ДЗЗД се установява, че същото покрива изискванията за оценяване по методиката за оценка и на това основание отново не следва да бъде предложено за отстраняване, а с оглед на законосъобразното провеждане на възлагателната процедура е необходимо да бъде внимателно разгледано и оценено. КЗК е приела, че разпоредба на чл. 104, ал. 5 ЗОП, макар и диспозитивна, не допуска в мотивационната част на актовете да бъдат излагани твърдения като комисията не може да установи волята на участника, както и предложението му относно изпълнението на поръчката ", а в конкретния случай приложението на нормата е било задължително. На следващо място КЗК е счела, че помощният орган на възложителя немотивирано е разгледал и оценил техническото предложение на участника, обявен за изпълнител "Метастрой" ЕООД. Формирала е извод, че видно от съставения протокол 2/17-23.01.2024 г., подходът на конкурсната комисия е формален и не е придружен от конкретика и яснота по отношение на това кои части от предложението на участника покриват максималните изисквания на възложителя. Според КЗК липсата на мотиви относно конкретните надграждащи параметри от офертата на "Метастрой" ЕООД е основателно твърдение на жалбоподателя, а аргументацията на помощния орган, свързана с разглеждането и оценката на техническото предложение е обща и бланкетна, и като словестна конструкция се явява относима към всяко едно друго предложение, достигнало до класиране на първо място. Решаващите изводи на КЗК са, че при връщането на възложителя, помощната комисия следва да изпълни задължението си и след като приложи конкретните изисквания на възложителя, да обоснове резултатите от осъществената проверка, с излагане на съответните мотиви. Така постановеното решение е правилно като резултат, но по следните съображения: Видно от конкурсната документация, публикувана на профила на купувача на възложителя, с решение F423191/21.09.2023 г. е открита процедура по вид открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Модернизация на образователната среда в ОУ Христо Ботев, гр. Ахелой, община Поморие, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Предвидено е обществената поръчка да бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Според изискванията на раздел VI. Съдържание на офертата от документация участник се отстранява от процедурата: 1. Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации, инвестиционните проект, методиката за оценка на офертите, действащите нормативни актове и предварително обявените условия на възложителя; 2. Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; 3. Ако е налице липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. В утвърдената Методика за оценка на офертите е посочено, че на оценка подлежи всяко предложение на допуснатите участници, отговарящо на изискванията на възложителя. Няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: Техническото предложение /в цялост или в негова съставна част/ не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за провеждане на обществената поръчка, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на техническите изисквания и стандарти или не е съобразено с предмета на поръчката, включително когато липсват данни за установяване на някое от горните изисквания/съответствие; Налице е несъответствие/несъгласуваност между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение; Участникът не отговаря на изискванията за подбор и/или лично състояние, съобразно изискванията на възложителя. В методиката изрично е отбелязано, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта Комплексна оценка", като сума от оценките по определените в Методиката за оценка показатели. Показатели за оценка: К1 - Предложена цена - максимална оценка - 50 точки; К2 - Организация за изпълнение на поръчката - 50 точки. В таблица към методиката са описани критерии въз основа на които по показателя К2 се присъждат съответно 30 т., 35 т., 40 т., както и максималният брой от 50 т. В техническата спецификация на обществената поръчка подробно е описан проектът, дейностите, заложени в него, съгласно Доклада за обследване за енергийна ефективност и свързаните с тяхното изпълнение строително-монтажни работи и демонтажи, конкретните мерки за енергоспестяване, които следва да бъдат приложени, общите изисквания към строителството, както и общите задължения на изпълнителя на СМР. От съдържанието на протокол 2/17-23.01.2024 г. е видно, че помощната комисия не е допуснала до оценяване участника "А Х Билдинг" ДЗЗД, поради това че предложението му за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие в процесната поръчка. Посочено е, че при част от елементите на офертата предложението на участника е общо разписано е и по този начин е приложимо за всички видове строителни обекти. Поради това комисията е приела, че не се установява волята на участника и конкретните му предложения, свързани с предмета на настоящата поръчка - въвеждане на мерки за енергийна ефективност в ОУ Христо Ботев , гр. Ахелой. Като пример е посочила, че предложението за отделните етапи на изпълнение на поръчката и видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката представлява разписване на текстове, отнасящи се до ремонт на пътища и улици, което проличава от разписаното от участника на страница 213 и 214 от офертата му описани са мерки за намаляване на риск от пътни инциденти, осигуряване на безопасността на съществуващия пътен трафик, въвеждане на временна организация и безопасност на движението при извършването на строително монтажните работи на пътищата и улиците. Комисията е констатирала още, че на стр. 220, участникът е разписал мярка 5 - Контролиране на замърсяване на използваните пътища (улици) и имоти, вследствие изпълнението на СМР, стр. 222 Възстановяване на елементи на пътната инфраструктура, стени, огради, имоти и други елементи на селищната структура, които са засегнати или разрушени по време на извършване на СМР, стр. 299 полеви тестове и лабораторни измервания", стр. 354 Въвеждане на временна организация на движението (ВОД) при стриктно спазване на разпоредбите на Наредба 3 от 16.08.2010 год. за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците. Подава се писмено искане за указване на датите за започване и времетраене на строителните работи. Информиране на обществеността за продължителността на извършваните СМР, указване на алтернативните маршрути за преминаване с поставяне предупредителни знаци, указания за отбиване на движението и пр. , стр. 363 и стр. 364 се срещат следните текстове: разположение на търговски и административни обекти в обхвата на трасето. Ще бъде събрана и анализирана информацията за всички къщи с брой население, превозни средства и селскостопанска техника в обхвата на трасето. Изводите на помощния орган са, че в своето техническо предложение участникът не е разработил и представил никаква организация на изпълнение на дейностите, предмет на строителството и подробно описани в техническата спецификация и инвестиционния проект за обектите, така че да бъде постигнато навременно и качествено изпълнение на поръчката - изпълнени мерки за повишаване на енергийната ефективност на сградата на ОУ Христо Ботев" - гр. Ахелой. Тези текстове са общоважащи за всички подобни обекти. Внимателният анализ на съдържанието на техническото предложение на "А Х Билдинг" ДЗЗД опровергават твърденията на помощния орган, залегнали като мотиви и в крайния акт на възложителя за отстраняване на този участник. Изводите за несъответствието му с предмета на поръчката са извадени от цялостното предложение на дружеството. Безспорно според техническото описание на проекта /т. III от техническата спецификация/ сградата на ОУ Христо Ботев е разположена в УПИ II, кв.11, по плана на гр. Ахелой, Община Поморие, Област Бургас и представлява триетажна масивна сграда, като достъпът до нея се осъществява чрез вътрешно квартални улици. Подходи към сградата има от северната, западната и южната част на имота, съответно - ул. Орлов", ул. Дуков" и ул. Емона", а главния й вход е ориентиран на запад, от ул. Дуков, като до него се достига през външни стъпала. Няма изградени рампи или достъп за хора в неравностойно положение. Съгласно дейностите, заложени в техническия проект, част от предвидените мерки за енергоспестяване са поставяне на нова фасадна топлоизолация, подмяна на съществуващата дограма /описана по видове/, поставяне на топлоизолационна система по покрив. Тези дейности предполагат издигането на фасадно скеле с необходимата височина, анкерирано към сградата за обезопасяване, отстраняване на компрометираната стара мазилка и полагане на нова, шпакловка и други довършителни дейности по фасадата на сградата, демонтаж на старата дограма, както и доставка и монтаж на новата. Предвид разположението и големината на сградата, в която ще се извършват предвидените за изпълнение строително монтажни работи /СМР/, безспорно около нея следва да бъдат предвидени мерки за въвеждане на временна организация и безопасност на движението /ВОД/ на пешеходците и превозните средства по тротоарите, пътищата и улиците, които ще се засегнати от изграденото скеле. ВОД следва да се планира включително с оглед доставката на необходимите материали и извозването на строителните отпадъци. Освен описаната временна организация отстраненото дружество е посочило, че следва да информира обществеността за продължителността на извършваните СМР, да укаже алтернативните маршрути за преминаване с поставяне предупредителни знаци, да даде указания за отбиване на движението и др., което по никакъв начин не налага извод на противоречие между предложението на участника с предмета на обществената поръчка и техническата й спецификация. На следващо място, както основателно е отбелязала КЗК, техническото предложение на "А Х Билдинг" ДЗЗД съдържа конкретни волеизявления, свързани с мерките за енергийна ефективност /т. 12.1. от фактите/, съобразени с изисквания по техническата спецификация. Участникът ясно е посочил какви са етапите при поставяне на топлинната изолация и какви са свързаните с това дейности, как следва да бъде реализирана подмяната на съществуващата дограма с нова, съобразно съответната мярка за енергоспестяване. Поради това не могат да бъдат споделени изводите на помощната комисия, а впоследствие и на възложителя, че техническото предложение в тази му част не позволява да се установи волята на участника относно изпълнението на поръчката. Съдържанието на техническото предложение изключва извода за липса на конкретика, общо описание и невъзможност да се установят отделните етапи при извършване на СМР. Не са били налице основания за прилагане на диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, поради което възраженията на касационния жалбоподателя тази насока не следва да бъдат обсъждани. Според отразеното в съставения протокол 2/17-23.01.2024 г., след задълбочен анализ на техническото предложение на "Метастрой" ЕООД и прилагане на методиката за оценка, помощната комисия е формирала заключение, че този участник е направил предложение за изпълнение на поръчката, което на първо място покрива базовите изисквания на възложителя и на следващо място покрива и четирите обстоятелства, които отговарят за получаване на максимален брой точки по този показател, съгласно методиката за оценка, поради което получава максималният брой точки по показател К2 Организация за изпълнение на поръчката 50 точки. Мотивите и аргументите за присъждане на максималния брой точки комисията е изложила в таблица. Независимо че КЗК не е разгледала подробно начина на оценяване, като е пренебрегнала изричното изявление на помощната комисия за таблично описание на мотивите/т. 6 от установените факти/, настоящата касационна инстанция счита, че изложените съображения не обосновават по категоричен начин наличието на всички надграждащи обстоятелства в предложението на "Метастрой" ЕООД. Макар оценителната комисия да е обвързала всяко от надграждащите обстоятелства с отделни страници от офертата, това описание е твърде лаконично и не дава отговор на въпроса как конкретното предложение покрива изискванията на възложителя. За всяко обстоятелство, съответстващо на изискванията за присъждане на 30, 35, 40 и 50 т. е формулиран бланкетен извод, че след осъществяване на детайлен анализ на предложението на участника и във връзка с описаните по-горе мотиви, комисията констатира, че предложението отговаря на предмета на поръчката, на изискванията на документацията и тези на техническата спецификация и не са констатирани несъответствия и/или други пропуски в предложението на участника в тази му част. Поради това следва да бъдат споделени съображенията на КЗК за формален подход на помощната комисия при оценяване на техническото предложение на "Метастрой" ЕООД. Вярно е, че проверката, която КЗК упражнява по силата на Глава двадесет и седма от ЗОП, е само по законосъобразност и не се простира върху пререшаване или промяна на поставения брой точки по определен показател, в какъвто смисъл е и постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид правни спорове. Това е така, защото осъщественото оценяване от колективния помощен орган на възложителя материализира мисловната дейност на членовете на оценяващата комисия и отразява експертната преценка на тази комисия, назначена от възложителя за провеждане на процесната процедура. Преценката се формира въз основа на притежаваните от членовете на комисията професионален опит, квалификация, знания, практически умения и възможности, съвкупността от които извеждат експертна оценка, която се формира в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган и при спазване правилата на съответната задължителна процедура, регламентирани в ЗОП и ППЗОП. В конкретния случай обаче правилно КЗК е осъществила дължимия по закон контрол за законосъобразност, като е взела предвид, че помощният орган на възложителя не е изложил конкретни мотиви за оценяването на Метастрой" ЕООД с максималния брой точки по показателя К2 Организация за изпълнение на поръчката. Така извършеният анализ от съда потвърждава изводите на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на "А Х Билдинг" ДЗЗД и незаконосъобразно оценяване на Метастрой" ЕООД в процесната обществена поръчка. Решението на Комисията за отмяна на акта на възложителя и връщане на преписката на етапа на оценка на техническите предложения и на двамата участника при изпълнение на дадените указания е правилно и следва да се остави в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, в полза на ответника "А Х Билдинг" ДЗЗД следва да бъдат присъдени направените за производството разноски за адвокатско възнаграждение в пълния претендиран размер от 9900 лева, предвид липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Ответникът Метастрой ЕООД не претендира разноски, поради което такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение