Решение № 2156 от 24.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5086/2015 г.

Решение № 2156 от 24.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5086/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Техномаркет България" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 361 срещу Решение № 1399 от 09.03.2015 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 476/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Техномаркет" АД срещу Заповед № 805 от 10.12.2014 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите му е наложена забрана да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика.

Касационният жалбоподател - "Техномаркет България" АД (Техномаркет), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и сочи, че при първоначалната регистрация на електронната страница на търговеца за покупка от разстояние, всеки потребител има достъп и декларира, че е запознат с Общите условия за ползване на услугите на Technomarket. bg като в тях изрично е записано, че оn-line системата за покупки отразява наличността на артикулите към момента на проверката, но като се има предвид динамиката в стокооборота е възможно при заявката артикулът да е изчерпан и да не може да бъде доставен. Сочи начина на функциониране на електронната страница, както и че потребителят закупил предложен му аналогичен модел на стоката на обявената цена с отстъпка в цената. Сочи, че изпълнил задължението си да осигури равностойни стоки на обявената цена за обявения период и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама и предложената цена в съответствие с чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Счита, че по делото липсват доказателства за период на промоционалната кампания, количество стоки в складовете и магазинната мрежа, както и друга съществена информация. Счита за неправилен извода на съда досежно наличието или не на промоция, тъй като забраната на органа е за промоционалната кампания. Към момента на издаване на заповедта нелоялната търговска практика дори и да е била налице, вече не е съществувала.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Олга Вальова.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилно поведението е определено като нелоялна търговска практика. При приемане на поръчката обвързващи са условията, съществуващи към този момент, поради което възможността за промяна на цената в сайта не се отнася до приетата вече поръчка. Правилно съдът приел, че е налице състава на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, а доводите за несъбиране на доказателства за продължителността на промоцията са неотносими към спора. С отправянето на покана за покупка и приемане на поръчката, съгласно условието на поканата, за търговеца е възникнало задължение да направи доставката при приетите условия. Клаузата в общите условия не променя горното и липсата на наличност не отменя отговорността, произтичаща от поръчката. Не са посочени разумни причини за невъзможност да се осигури доставката, а предложената информация е провокирала купувача да вземе решение, което не би направил при липса на приложената практика.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Техномаркет България" АД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

2. На 02.09.2014 г. в Комисията за защита на потребителите - Регионална дирекция, гр. Варна, постъпила жалба от потребител за заблуждаваща търговска практика на Техномаркет относно телевизор, марка "Samsung UE-32F-4000" с цена 399, 00 лв. при поръчка on-line. Потребителят поръчал телевизора, получил потвърждение, но на следващия ден търговецът го уведомил, че няма налични количества от рекламираната стока на посочената цена.

3. На 10.09.2014 г. била извършена проверка на електронната страница на търговеца - www. technomarket. bg, и в магазин на търговеца, находящ се в гр. Варна, бул. "Цар Освободител".

4. Проверката установила, че:

а) на електронната страница не се предлага телевизор, марка "Samsung UE-32F-4000" с цена 399, 00 лв., предлага се телевизор, марка "Samsung UE-32H-4000"с цена 499, 00 лв. - констативен протокол № К-0171880;

б) в магазина няма налични телевизори, марка "Samsung UE-32F-4000" с цена 399, 00 лв.; има налични 36 броя телевизори, марка "Samsung UE-32H-4000" с цена 499, 00 лв. - констативен протокол № К-0171882;

в) констативните протоколи били връчени на търговеца;

5. На 15.09.2014 г. търговецът представил становище, в което посочил, че:

а) на 01.09.2014 г. потребителят направил чрез сайта www. technomarket. bg поръчка № 259951 на телевизор, марка "Samsung UE-32F-4000" с цена 399, 00 лв.;

б) на 02.09.2014 г. потребителят бил уведомен, че наличността от поръчания модел е изчерпана и му бил предложен аналогичен модел телевизор, марка "Samsung UE-32H-4000", с цена 499, 00 лв. и отстъпка от 50, 00 лв., която оферта потребителят отказал;

в) на 03.09.2014 г. потребителят закупил предложения му телевизор, марка "Samsung UE-32H-4000", с цена 499, 00 лв. при отстъпка от 50, 00 лв.;

г) при първоначалната регистрация за осъществяване на покупка от разстояние от сайта на търговеца всеки потребител декларира, че е запознат с общите условия за ползване на услугите на www. technomarket. bg, между които и че е информиран и декларира съгласието си, че заявената от него поръчка може да претърпи промени, които Technomarket. bg се задължава да съобщи на потребителя на предоставения от него имейл или телефон за контакт или по друг подходящ начин до момента на получаване на потвърждение за окончателно изпращане на потвърдената поръчка.

6. На 06.11.2014 г. Комисията за защита на потребителите, на свое заседание - т. 42, Протокол № 38, приела решение, че "Техномаркет България" АД използва нелоялна търговска практика - отправя покана за закупуване на стока на сайта www. technomarket. bg, без да са посочени разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето на стоката при обявената цена за определения период от време.

7. На 10.12.2014 г., със Заповед № 805, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП забранил на "Техномаркет България" АД при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика - да отправя покана за покупка на стойки на сайта www. technomarket. bg, без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето на стоките на обявената цена за определения период от време.

8. В хода на съдебното производство били представени:

а) поръчка № 259951 от 01.09.2014 г., потвърждение за приемането на поръчката, в края на което се препраща към общите условия; последващ отказ от поръчката поради изчерпване на наличността;

б) общите условия, в които е посочено, че:

"On-line системата за покупки през Сайта отразява наличността на артикулите към актуалния момент на проверката, като предвид динамиката в стокооборота е възможно определени артикули и аксесоари към тях, публикувани и фигуриращи на Сайта като "налични" в магазини Техномаркет към момента на проверката, да бъдат изчерпани при заявката и да не могат да бъдат поръчани и доставени чрез on-line магазина. При всички случаи Technomarket. bg потвърждава възможността/невъзможността за доставка на заявената през On-line системата стока. "

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че Заповед № 805 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел, че е осъществен състава на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, тъй като е отправена покана и потвърдена поръчка за конкретна стока на конкретна цена, която не е изпълнена. По делото не са представени доказателства за приемането от потребителя на общите условия, но и дори това да е факт, задължението на продавача да достави потвърдената стока на посочената цена остава. Ирелевантни за предмета на спора приел, че са доводите на търговеца за липсата на доказателства досежно периода на промоционалната кампания, достатъчно е, че стоката се е предлагала на цената, посочена в поръчката, към момента, в който е била направена и потвърдена. Неоснователен приел и довода за липса на доказателства за наличност, тъй като страните не спорят, че няма наличност от процесната стока, а и противното би значело, че потребителят е излъган. Приел, че потвърждаването на поръчката следва да означава, че стоката е налична. Касае се за отправяне на покана до потребител, която не е обективна и реална и което го е довела до вземане на търговско решение и в крайна сметка до покупка на стока, различна от поръчаната. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Изводът на съда е правилен.

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предоставя на потребителите стока по смисъла на § 13, т. 13, както и че извършеното от него във връзка с процесната стока е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

Съдът приел за правилен извода на органа, че процесната търговска практика на касатора представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Член 68в ЗЗП регламентира общата забрана за нелоялна търговска практика. Член 68г, ал. 4 ЗЗП определя като нелоялна заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж ЗЗП. Разпоредбата, която индивидуализира процесната търговска практика е чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Съгласно разпоредбата това е търговска практика, която забранява отправянето на покана за стока, която не е налична, в т. ч. която не може да бъде осигурена при предлаганите условия. Тази практика законодателят изрично е определил като заблуждаваща. И това е логично - не можеш да предлагаш нещо, което нямаш или което не можеш да осигуриш. Ако търговецът прави това, без да е налице разумно основание, той безспорно въвежда потребителя в заблуждение.

За да е осъществен съставът на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е необходимо първо, да е налице покана за покупка на стока на определена цена и с определена характеристика. Второ. Търговецът трябва да не е способен да достави или да осигури да бъде доставена въпросната или равностойна стока на същата цена и в количество, което е разумно с оглед на естеството на стоката, мащаба на рекламата и предложената цена.

Изискванията са кумулативни.

Какво показват фактите по делото?

Първо. Безспорно по делото е, че към 01.09.2014 г., когато потребителят направил заявка за покупка, на електронната страница на търговеца е налично търговско съобщение, което посочва по подходящ начин стоката - телевизор, нейните характеристики - марка "Samsung UE-32F-4000", и нейната цена - 399, 00 лв. Това търговско съобщение представлява покана за покупка - дава възможност на потребителя да направи покупка.

Второ. Безспорно е, че търговецът не доставил въпросната или равностойна стока на същата цена.

Въпреки тези установени от съда и неоспорени от касатора факти, касаторът счита, че не е осъществен фактическият състав на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, защото потребителят закупил аналогична стока с отстъпка, защото органът постановил акта си, без да събере доказателства за промоционалната кампания и за количеството стоки в склада и магазините на търговеца и защото потребителят приел общите условия на търговеца, които му позволявали да неизпълнява поръчка поради изчерпване на наличностите.

Тези доводи са неоснователни. Първо, търговецът действително предоставил на потребителя аналогична стока, но не на същата цена. Разликата в цената, в т. ч. при направената от търговеца отстъпка от 50, 00 лв., е налична и безспорна. Второ. В хода на административното производство - в становището си до органа, касаторът не сочи, че поканата за покупка е в рамките на промоционален период. Доказателства за това той не представил и в хода на съдебното производство. Противно на този негов довод по делото е установено, че посочената покана за покупка е само за покупка on-line, като не е налице изрично съобщение за действието на поканата до изчерпване на наличните количества или за определен срок. И трето. Както обосновано приел и съдът, по делото касаторът не представил доказателства за приемане от потребителя на общите условия. Но дори и да са били приети, посоченото в общите условия не води до сочения от касатора извод. Видно от съдържанието на общите условия (виж по-горе т. 8, б. "б") търговецът безспорно изрично посочил, че с оглед на динамиката на стокооборота е възможно фигуриращи към момента на проверката (вероятно се има предвид проверката на системата за съответствието на наличните и посочените на електронната страница количества от съответната стока) като "налични" в електронната страница стоки да са изчерпани. Но това, което търговецът посочил в общите си условия, е че задължително потвърждава възможността/невъзможността за доставката на заявената през on-line системата стока. В случая, по делото е безспорно, че търговецът потвърдил доставката. Следва също така да се посочи, че касаторът не е ангажирал доказателства за начина на работа на системата и в частност на начина на обновяване на информацията за наличността на стоката, за която е отправил покана за покупка. Едва в касационната жалба касаторът сочи, че системата се обновява в зависимост от натовареността и броя на ползвателите на сайта от половин до два часа за наличните артикули. Уведомлението на потребителя за изчерпване на наличността на стоката, за която е приета поръчката, не е нито в рамките на половин, нито на два часа, а на повече от двадесет и четири часа.

Неоснователен е и доводът на касатора за липса на предмет на оспорената заповед поради несъществуване на заблуждаващата търговска практика към датата на издаването й. Както бе посочено и по-горе в случая не става въпрос за забрана на заблуждаваща търговска практика в рамките на промоционален срок, а за забрана на заблуждаваща практика, която търговецът осъществява при провежда на on-line търговия на електронната си страница.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Съдът правилно установил релевантните за предмета на спора факти, направил обосновани фактически и правни изводи, правилно тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение, съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд