Решение № 759 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7044/2020 г.

Решение № 759 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7044/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Билла България" ЕООД срещу Решение № 2484 от 12.05.2020 г. на Административен съд – София-град (АССГ), по адм. дело № 13761/2019 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Билла България" ЕООД срещу Заповед № 819 от 4.10.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която е забранено на дружеството, при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, като отправя покана към потребителите "ВЗЕМИ ДВЕ, ПЛАТИ ЕДНО 1+1" за определен период от време, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявените цени за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена, осъществяващо състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5, във връзка с чл. 68г, ал, 4 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП)

Касационният жалбоподател - "Билла България" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, като наведените доводи са за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че в решението си първоинстанционният съд единствено е отчел броя на доставени бутилки бира в проверения магазин, но не е отчел количеството стока, осигурено за периода на промоцията, количеството продадена стока и количеството стока, останало налично след края на промоцията. Също така съдът не е отчел количеството стока, което е било продадено в предходен период, въз основа на което е направен анализ и прогноза за очакваните продажби през периода на промоцията.

Добросъвестната търговска практика предвижда количеството да съответства на очакваното търсене. Фактът, че в 7 дневната промоция в магазина са направени само две покупки (в първия и в последния ден) и след края на промоцията е останал един брой от продукта, показва, че количеството от 22 броя е било достатъчно. Осигуреното количество е съобразено както с потребителския интерес и историята на продажба, така и с очакваното търсене на атрактивната продажна цена. Останалото количество промоционални продукти в цялата търговска мрежа на "Билла България" ЕООД след края на кампанията (2 485 броя) свидетелства за наличността на продукта през целия период на промоцията.

Неверен е направеният от АССГ извод, че текстът "Офертите са валидни до изчерпване на количествата" не попада в обхвата на понятието "разумни основания" по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Липсата на конкретен промоционален продукт в посетения от сигналоподателя магазин не може да обоснове прилагането на нелоялна заблуждаваща търговска практика.

Наложената забрана не съответства на принципа на пропорционалността. В заповедта се забранява провеждането на промоция от вида "1+1" в цялата търговска мрежа на дружеството, а не само в конкретно проверения магазин и то за всички продукти, за които този вид промоция се обявява. Заповедта противоречи на целта на закона и представлява недопустима намеса в икономическата свобода и планираната маркетингова стратегия на дружеството.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Г. Димитрова.

Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисия за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Сочи, че е налице нелоялна търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, а именно предлагане на продукти на промоционални цени за определен период, като е доказано, че търговецът не е предоставил достатъчни количества. Счита за неправилна практиката на Върховния административен съд (ВАС), че наличието на текст в който се посочва, че офертата е валидна до изчерпване на количествата, е разумно основание. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Е. Ахмед.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Административното производство е започнало по повод постъпил на 1.07.2019 г. в КЗП сигнал от потребител, че в брошура за периода 27.06.2019 г. - 3.07.2019 г. е обявена промоция "Вземи две плати едно", но няма наличност от продукта бира "Леденика" 1 литър в посещаван от него магазин на "Билла България" ЕООД гр. Пловдив в периода от 27.06.2019 г. до 1.07.2019 г. Липсата на наличност потребителят е установил и в друг магазин на дружеството.

На 3.07.2019 г. длъжностни лица на Регионална дирекция - Пловдив при КЗП извършили проверка в посочения в сигнала търговски обект магазин "БИЛЛА", обет 303, находящ се ул. "Македония" № 2, гр. Пловдив, стопанисван и експлоатиран от "Билла България" ЕООД. За извършената проверка били съставени Констативен протокол (КП) № К2672322 от 3.07.2019 г. и Протокол за проверка на документи (ППД) № К - № 089608 от 18.07.2019 г.

В хода на проверката било установено, че в търговската зала на обекта били изложени и се предлагали за продажба стоки на промоционални цени. На видно и достъпно за потребителите място в търговския обект били поставени рекламни брошури. Същите масово се разпространявали и на територията на гр. Пловдив. В рекламна брошура е била обявена промоция с текст: "ВЗЕМИ ДВЕ, ПЛАТИ ЕДНО". В брошурата присъствали снимки на напитки и хранителни стоки с обявени цени в български лева за два броя (1+1) на цената на един брой. Посочен бил и период на валидност на промоцията от 27.06.2019 г. до 3.07.2019 г. Било констатирано, че в търговския обект не се поддържат количества от поместения в брошурата продукт - 1+1 Бира специално Lеdenika 1 л., цена за 1 бр. 1, 49 лв., цена за 2 броя 1, 49 лв. Купи 2 бр. продукти Бира специално Lеdenika на цената на 1 бр. На щанда с бира е било поставено табло с информиращо за обявената промоция: "Вземи две плати едно" бира специално "Леденика", 1 л., цена за 1 бр. 1, 49 лв., цена за 2 бр. 1, 49 лв. В долната част на таблото е изписана следната информация: "В периода от 27.06.19 г. до 3.07.19 г. може да закупите 2 бр. продукти на цената на 1 бр. Ако продуктите не са в промо пакет може да комбинирате различни вкусове. Комбинация между разфасовки и размери не е възможна. Всички оферти 1+1 са валидни до изчерпване на количествата".

В периода на извършване на проверка (3.07.2019 г. от 11. 00 до 12. 00 часа) длъжностните лица на КЗП са констатирали, че стоката, обект на сигнала - бира специално "Леденика" от 1 литър не е била налична, респективно не се предлага за продажба.

На състоялата се на 26.06.2019 г. в КЗП РД - Пловдив документна проверка се е явил упълномощен представител на "Билла България" ЕООД, който е предоставил покупни документи, удостоверяващи заредени количества от бира специално "Леденика", 1 л. в периода 27.06.2019 г. - 3.07.2019 г.: 1. стокова разписка № 20190186 от 25.06.2019 г. - артикул 934187 бира специално "Леденика", 1 л. зареден един стек от 6 бр. бутилки. 2. стокова разписка № 20190193 от 2.07.2019 г. артикул 934187 бира специално "Леденика", 1 л. заредени два стека от 6 бр. бутилки - 12 бутилки. Представена е и справка за продадени количества от артикул 934187 бира специално "Леденика", 1 л. в обект Билла 303: на 27.06.2019 г. са продадени 10 бр. бутилки бира "Леденика". На 2.07.2019 г. от наличните 12 бр. са продадени 3 бр. бири; на 3.07.2019 г. са били налични 9 бр. и са продадени 8 бр. бутилки, 1 бр. брой бутилка е продадена на 5.07.2019 г. след изтичане периода на промоцията.

За извършената проверка е изготвен Докладна записка № Ц-02-1202 от 28.08.2019 г. от гл. директор на ГД "Контрол на пазара". Проведено е заседание на КЗП, обективирано в Протокол № 18 от 29.08.2019 г., като по т. 32 е прието, че при осъществяване на дейността си "Билла България" ЕООД упражнява заблуждаваща търговска практика по смисъла на ЗЗП.

Издадена е Заповед № 819 от 4.10.2019 г. от председателя на КЗП, с която се забранява на "Билла България" ЕООД да използва нелоялна търговска практика, а именно: При упражняване на своята търговска дейност "Билла България" ЕООД да отправя покана към потребителите "ВЗЕМИ ДВЕ, ПЛАТИ ЕДНО 1+1" за определен период от време, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявените цени за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена. Отправеното послание в рекламните брошури на Билла, валидни за определен период от време променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителя не би взел без използването на търговската практика. По описания начин търговецът "Билла България" ЕООД уврежда икономическите интереси на потребителите и осъществява състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5, във връзка с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП.

В заповедта е прието, че при запознаване с рекламната брошура на Билла с период на валидност от 27.06.2019 г. до 3.07.2019 г., потребителят е стимулиран от отправеното послание: "ВЗЕМИ ДВЕ, ПЛАТИ ЕДНО 1+1" и привлечен от обявената цена за "Бира специално Lеdenika 1 л. цена за 2 броя 1, 49 лв. Купи 2 бр.", поради което взема решение и посещава търговския обект в посочения промоционален период (от 27.06.2019 г. до 3.07.2019 г.), с цел да закупи продукта "Бира специално Lеdenika 1 л.", но там (в обета) установява, че продукта не е наличен. Упражнената от "Билла България" ЕООД търговска практика, изразяваща се в отправена (чрез рекламна брошура) покана цели да стимулира потребителите и влияе на неговото икономическо поведение, като насърчава продажбите на определена стока, води до заблуда средния потребител и вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на тази търговска практика. По описания начин търговецът "Билла България" ЕООД влияе на икономическото поведение на потребителя да вземе търговско решение и посети търговския обет и да закупи желаната от него стока "Бира специално Lеdenika 1 л", решение, което потребителят не би взел без упражнената нелоялна търговска практика. С това свое поведение "Билла България" ЕООД цели да стимулира продажбите на определени стоки и води или би могло да доведе в заблуда средния потребител. Посочено е, че от представената от търговеца информация за налични количества на стоката, "Бира специално Lеdenika 1 л. " е имало само в три от дните и то в минимални количества от един - два стека, които биха могли да се квалифицират като изключително недостатъчни, предвид вече споменатите мащаб (обекти), направената рекламна кампания и размерът на промоционално обявеното намаление (предложената цена), което математически изчислено е в размер на 50 % от стойността на стоката.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът е анализирал разпоредбите на закона, а именно чл. 68в, чл. 68г, ал. 1, 2 и 4, чл. 68е, ал. 2, предл. 3, чл. 68ж, т. 5, чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, § 13, т. 23, 25, 28, 29 и 31 ДР от ЗЗП и съображение 18 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/Ео и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /Е0/ № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29/ЕО).

Приел е, че "Билла България" ЕООД е отправило търговско съобщение, покана за покупка на стоки, включени в рекламна брошура за периода 27.06.2019 г. - 3.07.2019 г., на определена промоционална цена, които стоки не са налични в проверявания обект на 3.07.2019 г. или дори и да са били налични не съответстват на търсенето на потребителите, като търговецът не е посочил разумни основания, поради които не може да достави или осигури чрез друг търговец стоките или равностойни на тях на обявената цена. Въз основа на събраните доказателства съдът е приел, че количествата от промоционалната стока са изключително малко – заредени първоначално един стек от 6 бр. бутилки, а в последствие още два стека от 6 бр. бутилки.

Съдът е приел за неоснователно възражението, че за да не въвежда потребителите в заблуждение, търговецът предприел действия с вписването в брошурите на текст "Офертите са валидни до изчерпване на наличностите". Според съда така вписаният текст не попада в обхвата на понятието "разумни основания", обезпечаващи невъзможността на търговеца да достави или осигури чрез друг търговец стоките, които предлага в периода на промоцията, или равностойни на включените в рекламната брошура стоки на обявената цена. Този текст не обезпечава и изискването стоките да бъдат предоставени в обема съобразно направената реклама, тъй като "до изчерпване на наличностите" е понятие, въвеждащо неопределеност на броя стоки, които се предлагат от търговеца. По този начин потребителят е въведен в заблуждение, формирайки своето решение да закупи съответната промоционална стока, която може да не бъде налична в магазина поради изчерпване на количествата. Съдът е приел, че описаните в оспорвания акт факти субсумират състава на заблуждаваща нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител.

Визираната в чл. 68ж ЗЗП заблуждаваща търговска практика е винаги заблуждаващи тогава, когато се докажат елементите на визирания в разпоредбата конкретен фактически състав. Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП визира следния фактически състав на практиката: 1.) покана за покупка на стока на определена цена, 2.) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП би следвало да съответства на т. 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО, тъй като съгласно § 13а, т. 12 ЗЗП законът въвежда разпоредбите на тази директива. Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката.

Между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Директивата изисква да не е налице никакво разумно основание, а националната разпоредба сочи само без разумно основание. Разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т. е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне. В разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО – знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика – да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество.

Това са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза, тъй като разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО е ясна, точна и конкретна. Съгласно изричната разпоредба на член 4 от директивата държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите.

С оглед на горното преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО.

В случая рекламирането на процесната стока от "Билла България" ЕООД в рамките на промоционалния период е покана за покупка на определена цена.

Вярно е, че в случая от процесната стока търговецът е разполагал с количество от 22 бутилки в промоционалния период в конкретния магазин. При липса обаче на доказателства досежно продажбата на бира "Леденика" 1 л. в предходните месеци, изводът на органа, че количествата от промоционалната стока са изключително недостатъчни, е необоснован. От органа не е изследвано какво е било средното ниво на продажба на точно тази стока в рамките на предходния период, на основата на която да може да се направи обоснован извод, че осигуреното от търговеца количество на стоката не е достатъчно с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена.

От изрично и предварително предоставената от търговеца на потребителите информация, че офертите 1+1 (включително за бира "Леденика" 1 л.) са валидни до изчерпване на количествата, е видно, че той предварително и ясно е знаел, че рекламираните стоки са в ограничени количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. Поставеното от търговеца изрично условие "до изчерпване на количествата", е онази разумна причина, поради която търговецът знае, а е информирал и потребителите, че може и да не успее да достави процесната стока в рамките на целия промоционален период. Изразът сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил.

Видно от изложеното с процесната търговска практика търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Това прави извода на първоинстанционния съд неправилен.

В допълнение следва да се добави, че съдържанието на приложената мярка обхваща всички стоки, за които е отправена покана "ВЗЕМИ ДВЕ ПЛАТИ ЕДНО 1 + 1", при констатации само досежно един продукт и без да се отчита фактът, че промоцията обхваща множество артикули. При липса на констатации за нелоялна търговска практика относно останалите рекламирани продукти, за които този вид промоция е обявена, осъществената със заповедта обща забрана противоречи на закона и на неговата цел, а именно – защита интересите на потребителите.

Законодателят, когато визира в разпоредбата на чл. 68л ЗЗП правомощието на председателя на КЗП да забрани търговска практика има предвид конкретна търговска практика, която е нелоялна. В случая, в останалата си част, предметът на приложената със заповедта принудителна мярка е лишен от логика, защото възпроизвежда съдържанието на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Повтарянето на разпоредба на закона в акта на административния орган, с който се прилага административна принуда, не прави мярката с по-голямо правно действие от самата законова разпоредба.

Съдът, като не е установил материалната незаконосъобразност на оспорената заповед, е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което Заповед № 819 от 4.10.2019 г. на председателя на КЗП следва да бъде отменена.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд