Решение № 352 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12421/2016 г.

Решение № 352 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12421/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "Т. БКС" ЕООД, със седалище гр. Ш., против решение № 734/04.10.2016 г. по преписка № КЗК-446/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за неправилност на същото като необосновано и постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че незаконосъобразно възложителят при прекратяване на процедурата се е позовал на горепосочената разпоредба във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и че неправилно КЗК е възприела това основание за прекратяване на процедурата, тъй като в случая не е налице само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия. Според касатора, с решението за прекратяване на обществената поръчка по чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, възложителят е излязъл извън рамките на предоставената му оперативна самостоятелност, при това не го е мотивирал в достатъчна степен, нито е съобразил задължителните указания, дадени му с влязло в сила съдебно решение за отмяната на предходен прекратителен акт относно същата процедура, с което преписката е върната за ново произнасяне от етап класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Претендира се отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, при което да бъде уважена жалбата, с която е сезирана същата комисия, ведно с присъждане на направените разноски. С оглед предмета на настоящото касационно производство, съдебният състав не дължи произнасяне по формулираното в петитума на жалбата искане за налагане на санкции при условията на чл. 304 вр. чл. 306 АПК. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на О. Ш., чрез процесуалния си представител адвокат В. К. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Прокурорът при Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото произвоство дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Т. БКС" ООД-гр. Ш., срещу решение № ЗОП14-06/12.07.2016 г. на кмета на О. Ш., за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Организирано събиране и извозване на твърди битови отпадъци на територията на населените места от селищната система на О. Ш.", открита с решение № ЗОП14-01/18.08.2015 г. на възложителя. Изложени са доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт. В тази връзка се сочи, че последният не съдържа действителни фактически основания за прекратяването по чл. 39 ЗОП (отм.). Изтъкнато е наличието на влязло в сила решение по адм. дело № 4944/2016 г. на ВАС, IV-то отделение, с което са дадени задължителни указания за това откъде, по какъв начин и при съобразяването на кои правила, да продължи процедурата. Но наместо да извърши указаното му класиране на участниците, кметът на О. Ш. повторно е прекратил процедурата, без да отчете, че при отстраняване на офертите на двама от участниците на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП, не е налице хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. От представената преписка е видно, че с решение № ЗОП14-01/18.08.2015 г. на кмета на община Ш. е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет. С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като избраният критерий е икономически най-изгодната оферта. В процедурата са взели участие трима кандидати, като офертите на двама от тях са отстранени при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП - тъй като направените от тях ценови предложения, с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на тези на останалите участници, са счетени за необективни от комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), предложила изпълнението на поръчката да бъде възложено на единствения допуснат до крайното класиране участник - "Т.-БКС" ООД. При тези условия, с предходно свое решение № ЗОП14-05/02.02.2016 г., кметът на О. Ш. прекратил процедурата, на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) - по изложени съображения, че само една от офертите отговаря на предварително обявените от възложителя условия, което е нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция. Това негово решение е отменено като незаконосъобразно от ВАС, четвърто отделение, с решение № 7161/14.06.2016 г. по адм. дело № 4944/2016 г., с което преписката е върната за ново произнасяне от етапа класиране на участниците и избор на изпълнител, по мотиви, че отстраняването на двама от общо тримата участници неправилно е квалифицирано от възложителя като такова по чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 3 ЗОП, което довело до съществено опорочаване на акта на възложителя, издаден при липса на мотиви и в противоречие с приложимия материален закон. С атакуваното пред КЗК решение, след връщането на преписката, кметът на О. Ш. повторно прекратява процесната обществената поръчка, подробно обосновавайки направения извод, че в случая е налице само една допусната до крайното класиране оферта, отговаряща на предварително обявените от възложителя условия, предвид отстраняването на двама от общо тримата участници при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.), което влече невъзможност за определянето на изпълнител на поръчката в съответствие с принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). При тези данни по делото КЗК е разгледала жалбата на "Т.-БКС" ООД и приела за неоснователни изложените в нея твърдения. Посочила е, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.), за разлика от тази по ал. 1 на същия текст, предоставя на възложителя правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличието на визираните в тази норма, предпоставки, да прекрати или не процедурата по обществената поръчка. При наличието на само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, /доколкото при липса на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, участниците не са в състояние да установят възможност за качествено изпълнение на поръчката съобразно предварително обявените в документацията изисквания/, негово субективно право на преценка е да реши дали процедурата да бъде прекратена или да продължи, като контролът за законосъобразност върху решението на възложителя се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в решението мотиви се покриват с изискванията на закона. В случая, такива мотиви са изложени, включително е обоснован извода за наличието на само една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В този смисъл, законосъобразно, като е взел предвид резултатите от работата на помощния орган и при съобразяване с указанията, съдържащи се в решение по адм. дело № 4944/2016 г. на ВАС да изложи подробни мотиви за това, възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка при наличие на условията за това по чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява правилно като краен резултат. В касационната жалба на практика са наведени оплаквания, идентични с тези по първоначалната жалба за извършени нарушения от страна на възложителя, но вече посочени като касационни основания за отмяна на това решение. Най-общо органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя, с изключение на позоваването на правилото на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, което не кореспондира с конкретните фактически обстоятелства по делото - отстраняването на подадените от двама от участниците оферти в случая е осъществено при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. Независимо от това, доколкото установената съдебна практика /в този смисъл е например решение по адм. дело № 12571/2013 г. на ВАС, четвърто отделение/ приема, че и в случаите на отстраняване в посочената хипотеза, е налице предпоставка по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, която съгласно чл. 38 от същия ЗОП, завършва със сключване на договор с определения за изпълнител, сключване на рамково споразумение, класиране на участниците или с решение за прекратяването й, следва да се приеме, че решението е обосновано в достатъчна степен и издадено при съобразяване на приложимия материален закон. Докато в чл. 39, ал. 1 ЗОП (отм.) законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в конкретния случай решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено в хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, при която възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. Предвид това и установеното по делото от фактическа страна, се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от нормативноустановената възможност, при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, обезпечаващи подаването на реално изпълними, конкурентни предложения, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е извършил проверка на обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви по този въпрос. В конкретния случай, след отстраняване от страна на помощния орган на възложителя на двама от общо тримата участници в процедурата, чиито ценови предложения са приети за необективни при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП, законосъобразно е прието, че само едно от ценовите предложения отговаря на въведените от възложителя изисквания за качествено изпълнение на поръчката, а оттам и че само една от офертите е такава, отговаряща на предварително утвърдените условия по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП /отм/. Налице са и подробни мотиви, обосноваващи приложението на последната разпоредба. Поради това, атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора основателно се явява предявеното от кмета на О. Ш., чрез процесуалния му представител адвокат Кънчева искане за присъждане на направените в настоящата инстанция разноски за правна защита. При липсата на предявено възражение за прекомерността им от страна на "Т.-БКС" ЕООД - гр. Ш., това дружество следва да бъде осъдено да заплати на О. Ш., сумата от 9 900 лв, представляваща размер на изплатения по делото адвокатски хонорар, установен по представения договор за правна защита и съдействие № 0000082373/12.12.2016 г. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение