Решение № 10232 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9721/2019 г.

Решение № 10232 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9721/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" /УО на ОПРР/ и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, против решение № 93 от 28.05.2019 г. по адм. д. № 121/2019 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отменил решение на органа от 1.03.2019 г. за определяне на финансова корекция на Община Сливен. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е анализирал относимите доказателства в тяхната съвкупност, като не е съобразил, че за период, по-малък от 12 месеца, бенефициерът е сключил четири договора със сходен предмет, индивидуалната стойност на които не предполага обявяването на публично състезание, но тяхната обща прогнозна стойност обвързва възложителя да приложи по-тежък ред за възлагане. Според касатора, в рамките на периода преди сключване на договора с "РИМИ" ООД Община Сливен е сключила три договора със сходен предмет, а също така в този период е било налице знание у нея като възложител, че има необходимост от възлагане на четвърта поръчка със сходен предмет, обусловено от заявено намерение и участие в процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез директно договаряне за финансиране на дейности, включващи несъмнено и дейности по информация и комуникация. Като поддържа становище, че бенефициерът Община Сливен е допуснала нередността, описана в акта, касаторът иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Сливен жалба като неоснователна. Претендира разноски. Ответникът Община Сливен, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски съгласно приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка. Приел е за установено, че Община Сливен е била бенефициер по договор, финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж". В изпълнение на този договор, с решение от 15.02.2018 г. е възложила чрез процедура публично състезание обществена поръчка с предмет: "Информация и публичност по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен"; с решение от 19.06.2018 г. е възложила чрез процедура публично състезание обществена поръчка с предмет: "Информация и публичност по проект "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в община Сливен", финансиран от същата оперативна програма. С решение от 22.03.2018 г. е възложила чрез процедура публично състезание обществена поръчка с предмет: "Изработване на материали за нуждите на културния календар на Община Сливен за 2018 и 2019 г.", със собствени средства. Праговете на прогнозните стойности по трите поръчки е под 30 000 лв. Община Сливен е посочена като бенефициер по процедура "Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях, вкл. по републиканска пътна мрежа" по Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/. Съгласно публикуваните по програмата документи като краен срок за подаване на офертите е определен 28.06.2018 г. Общината е кандидатствала с проектно предложение на 28.06.2018 г., одобрено на 11.10.2018 г. Между министъра на околната среда и водите и Община Сливен е сключен административен договор № Д-34-64/16.10.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. В изпълнение на проекта, на 29.11.2018 г. бенефициерът е сключил договор с "РИМИ" ООД по процедура по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3, във връзка с чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП на стойност 2 580, 00 лв. без ДДС, с предмет "Информация и комуникация по проект: "Укрепване на свлачище 8 ЬУ 20.0.7613-09 на територията на ДПЛУИ - селище Качулка, Община Сливен, финансирана със средства от ЕС". По този договор е извършен последващ контрол от УО на ОПОС. Органът е констатирал, че възложителят незаконосъобразно е разделил поръчки по сходни дейности в рамките на по-малко от 12 месеца, в резултат на което е използвано възлагане извън обхвата на приложимите нормативни актове, т. е. избягва се публикуване в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от услуги, предмет на обществена поръчка. В предоставения му от органа срок бенефициерът е възразил срещу констатациите и изводите на Управляващия орган. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 1.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " е приел, че Община Сливен е допуснала нарушение на чл. 21, ал. 14 във вр. с чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, определено като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/; определил е финансова корекция 100% от стойността на допустимите разходи по ОПОС 2014-2020 по договор № В016 МЮР002-4. 003-0012-С01-1 М/1 от 29.11.2018 г., сключен с "РИМИ" ООД Органът е приел, че в периода 28.11.2017 г. - 28.11.2018 г. Община Сливен е провела 4 обществени поръчки и сключила договори за изпълнение с предмет, сходен на предмета на сключения договор с "РИМИ" ООД, като общата стойност по всички договори се изчислява на 41 810 лв. Три проведени процедури на публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП са открити на 15.02.2018 г., 22.03.2018 г. и 19.06.2018 г. Договорът с "РИМИ" ООД е сключен на 29.11.2018 г. в процедура по директно възлагане на основание чл. 20, ал. 4, т. З ЗОП, във вр. чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП. Според издателя на акта възложителят е следвало да съобрази възлагането на обществените поръчки за следващите 12 месеца след датата на вземане на решението на Общинския съвет - Сливен от 22.02.2018 г., с което е одобрено участието на общината в откритата процедура по ОПОС. Приел е, че след тази дата общината е провела три възлагателни процедури със сходен предмет, което безспорно задължавало възложителя да приложи по-тежък ред за възлагане с оглед общата прогнозна стойност на поръчките и не било изпълнено основанието по чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП. Нарушението е определено по чл. 21, ал. 14 ЗОП, представляващо нередност по т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция 100 % от стойността на допустимите разходи по оперативната програма. Според ръководителя на УО, възложителят е имал сигурност и знание за изпълнението на проекта по ОПОС, предвид приетото решение от 22.02.2018 г. на Общински съвет - Сливен, с което се одобрява кандидатстването по процедурата. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. Съдът е анализирал предмета на посочените в решението договори и е споделил извода на УО, че предметите им са сходни, тъй като се касае за услуги в сферата на популяризирането на дейности като изготвяне на информация, изработване на материали и предоставяне на публичност, а идентичност или сходство се преценява спрямо вида и характера на услугите, не спрямо конкретното наименование на действията с оглед съдържанието на крайния продукт. Няма спор, че всяка от възлагателните процедури е под прага от 30 000 лв. Като е съобразил разпоредбите на чл. 21, ал. 14 и ал. 16, т. 2 ЗОП, съдът е приел, че не е изпълнен третият елемент от фактическия състав на посоченото от УО нарушение по чл. 21, ал. 14 ЗОП, а именно, че възложителят към 29.11.2018 г. е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на услугите по осигуряване информация и комуникация. Посочил е, че към датите на предходните три процедури - 15.02.2018 г., 22.03.2018 г. и 19.06.2018 г., възложителят не е имал известност за проекта по ОПОС, който е одобрен на 16.10.2018 г., още повече, че към най-късната предходна процедура от 19.06.2018 г. Община Сливен не е била подала проектно предложение по ОПОС 2014 - 2020 г., по която е сключен договорът с "РИМИ" ООД. Тъй като, въпреки решението на Общинския съвет - Сливен от 22.02.2018 г., с което е одобрено участието на общината в обявения проект по ОПОС, общината не е имала увереност дали ще подаде проектно предложение, още по-малко дали то ще бъде одобрено за финансиране, затова не е била длъжна да преценява към тази дата друг праг за възлагане на услугите, предмет на трите предходни процедури. Като е приел, че Община Сливен не е извършила посоченото от УО нарушение, респ. не е допуснала и визираната от органа нередност, за която е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен. Решението е правилно. По делото не е спорно възлагането на три обществени поръчки със сходен предмет за период, по-малък от 12 месеца, считано най-рано от 16.10.2018 г. - одобрението на проекта на бенефициера Община Сливен по ОПОС 2014 - 2020. Съдът приема първоинстанционния извод, че се касае за проведени процедури със сходен предмет. Тези поръчки са възложени по облекчена процедура и са предходни по смисъла на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП на договора, сключен с "РИМИ" ООД. Не е спорно, че две от тях са проведени от Община Сливен като бенефициер по друга оперативна програма - ОП "Региони в растеж 2014 - 2020". Проведената процедура с предмет: "Изработване на материали за нуждите на културния календар на Община Сливен за 2018 и 2019 г." е финансирана със собствени средства. Процесната процедура е проведена в изпълнение на одобрен проект по Оперативна програма "Околна среда". Според чл. 21, ал. 15 ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, а съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. За да е изпълнен фактическият състав на посочената от УО нередност по т. 2 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, е необходимо осъществяването на три кумулативни елемента: да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия предмет; към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. Безспорно, обективният елемент е изпълнен - възложени са две или повече поръчки в рамките на 12 месеца. По отношение на другите две изисквания е релевантна датата на по-ранното възлагане и знание у възложителя за необходимост от възлагане на поръчка със сходен или идентичен предмет. Към датата на най-късната предходно възложена поръчка 19.06.2018 г. възложителят Община Сливен не е имала известност, че ще възложи сходни услуги, тъй като подаденото на 28.06.2018 г. проектно предложение за участие в откритата процедура "Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях, вкл. по републиканска пътна мрежа" по Оперативна програма "Околна среда" е одобрено на 11.10.2018 г. Дори и към датата на първата възлагателна процедура от месец февруари 2018 г. процедурата по ОПОС да е вече обявена, възложителят не е могъл да предвиди кога ще участва и дали ще получи финансиране. Задълженията на общината във връзка с изпълнението на проекта по ОПОС възникват с подписването на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което в конкретния случай е станало след датата на възлагане на третата предходна поръчка. Решението на Общинския съвет - Сливен за участие на общината в процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" не предпоставя нито одобрение на проектното предложение, нито е основание за провеждане на възлагателната процедура, по която е сключен договорът с "РИМИ" ООД. Правилен е първоинстанционният извод, че за да има нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, трябва да се докаже не намерение или предположение, а трябва да бъде установено знание и сигурност у възложителя, че в кратък период ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената, за да не приложи облекчения ред на ЗОП. Не без значение е и безспорният факт, че Община Сливен е бенефициер по договор, сключен и по друга оперативна програма - ОП "Региони в растеж", който е следвало да изпълнява навреме и точно. Предходната най-рано проведена процедура на публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП е открита на 15.02.2018 г. и общината не би могла да предвиди, че в края на година ще провежда възлагателна процедура точно с такъв предмет в изпълнение на задължения по ДБФП по ОП "Околна среда". Предвид изложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на административния съд за материална незаконосъобразност на решението на УО, тъй като бенефициерът Община Сливен не е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, представляващо нередност по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като е отменил оспорения акт на ръководителя на УО на ОПОС, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Същото е доказано и по размер, предвид представените по делото писмени доказателства /л. 32 - л. 40/. В полза на Община Сливен следва да бъдат присъдени разноски в размер на 600 лв. Направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираните съдебни разноски е неоснователно. Делото е с фактическа и правна сложност въпреки невисокия материален интерес на спора, разгледано е при проявена процесуална активност на пълномощника на страната, поради което и предвид свободата на договаряне на адвокатските възнаграждения няма основание за редуциране на разноските в по-нисък размер. Воден от горното, Върховният административен съд