Решение № 7125 от 14.6.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13065/2020 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Ловеч срещу решение 179 от 01.10.2020 г. по адм.д. 315/2020 г. на Административен съд Ловеч, в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу т.2 от решение РД-02-36-935/23.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР относно нередността по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности: Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, б. б) съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - ограничително условие спрямо чуждестранните участници и определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 г. с изпълнител Й. инженеринг ЕООД на стойност 946 398,92 лв. без ДДС, предмет на договора строително - монтажни работи (строителство и др. дейности свързани със строителството) по проект Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина Проф. д-р Д. Д., гр. Ловеч за обособена позиция 1. Излага касационни основания по чл.209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото, вкл. юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на разноските за процесуално представителство на насрещната страна. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, представя писмен отговор. Подадена е касационна жалба и от ръководителя на УО на ОПРР срещу решение 179 от 01.10.2020 г. по адм.д. 315/2020 г. на Административен съд Ловеч, в частта, с която е отменено решение РД-02-36-935/23.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР по т.1 за установена нередност по т. 11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - ограничително условие и определена финансова корекция 5% от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 г. с изпълнител Й. инженеринг ЕООД , на стойност 946 398,92 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски в касационното производство, както и разноски в пълен размер в първоинстанционното производство. Неправилно първоинстанционият съд приел, че възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е основателно, тъй като не надхвърля минималния размер на адвокатското възнаграждение. От Община Ловеч е представен писмен отговор по касационната жалба. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледани по същество основателна е жалбата на управляващия орган и неоснователна жалбата на общината. В одобрената Документация т. 2.6 и в Обявлението Раздел III, т.III.1.1 Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквани във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е въведено изискване за участниците по Обособена позиция 1 да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ и да имат издадено удостоверение от Камарата на строителите за строежи първа група, трета категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В Документацията и в Обявлението е посочено, че преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител, следва да представи копие от валидно удостоверение, като за чуждестранните лица е предвидено представяне на валиден еквивалентен документ или декларация или удостоверение, а за обединенията изискването се отнася до участниците, които ще извършват дейностите по строителството. УО е приел, че според чл. 3. ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137. ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. В чл. 3. ал. 3 от ЗКС е предоставена възможност в случаите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Следователно, законодателят допуска в обединението да участват и лица без съответната регистрация. Приел, че съгласно чл. 3. ал. 4 от ЗКС участието в обединението по aл. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС. В одобрената Документация т.2.8 Технически и професионални способности, Минимални изисквания т. 2.1 и 2.2 и в Раздел III, т.III.1.3 от Обявлението т.2.2 и т. 2.3 е посочено, че участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на обособената позиция (собствени, наети или друго основание за ползване на експерти), в това число минимум: по т. 2.1 Ръководител екип - висше образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации, който да осъществява цялостното ръководство при реализирането на строително-монтажните работи, с професионален опит минимум 3 години. По т. 2.2 Технически ръководител с професионална квалификация, отговаряща на изискванията па чл.163а, ал.4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации и професионален опит минимум 3 години. УО е приел след справка в речник на българския език, че респективен означава съответстващ, отговарящ, надлежен и в този смисъл, че възложителят е предвидил само две възможни хипотези - образователна квалификация по българското законодателство, а спрямо чуждестранните експерти - наличие на еквивалентна професионална квалификация, призната съгласно Закона за признаване на професионалната квалификация. УО приел, че така разписан текста поставя условие още на етап подаване на оферта, експерти с придобита чуждестранна професионална квалификация да преминат през съответната административна процедура по ЗППК, за да участват в обществената поръчка, въпреки че нямат правна сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители. Жалбоподателят е твърдял, че съгласно т. 2.8.2.2.1 и т. 2.8.2.2.2 от Документацията за обществената поръчка от Обявлението за поръчка, възложителят е поставил изискване по отношение на членовете на персонала - Ръководител екип и Технически ръководител, като е дефинирал изисквания относно професионалната им квалификация в условията на алтернативност - да притежават определено образование или еквивалентно, получено в чуждо (извън страната) учебно заведение, където съответната специалност е наименувана по друг начин или обхваща същата област на знанието, или призната професионална квалификация съгласно ЗППК и че с думите респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации възложителят е посочил още една възможност за тези лица от екипа на участниците, която не дерогира алтернативата като членове на екипа за длъжностите Ръководител екип и Технически ръководител да бъдат посочени чуждестранни лица, които попадат в другата алтернативно зададена хипотеза - да притежават еквивалентна специалност на висше образование, като това не означава, че чуждестранните лица, които притежават еквивалентно образование, трябва да преминат през административната процедура по признаване на професионална квалификация по ЗППК на този етап. Съдът е посочил, че в т.II, 2.2 от писмото за нередност е описано нарушение: възложителят в документацията за участие в изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионалната дейност за Обособена позиция 1 е посочено следното: В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Това изискване е прието от управляващия орган като изискване всеки партньор в обединението, което ще изпълнява строителство (в случай, че има повече от един партньор, който ще изпълнява строителство), да бъде вписан в ЦПРС, като е прието, че представлява ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Мотивите за това са, че съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2 Строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Чрез залагане на посоченото условие УО е счел, че възложителят незаконосъобразно е ограничил участието на обединения, в които поне един от членовете притежава правоспособност за изпълнение на строителство от посочената категория. В т. 2.3 от писмото за нередност е описано нарушение: в документацията за участие възложителят е въвел по отношение на Технически и професионални способности следните минимални изисквания относно: Ръководител екип - висше образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация, съгласно Закона за признаване на професионални квалификации, който да осъществява цялостното ръководство при реализирането на строително-монтажните работи. Професионален опит 3 години. Технически ръководител - с професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации. Професионален опит минимум 3 години. Това изискване е прието за ограничително и в нарушение на чл.2, ал. 2 от ЗОП. УО е приел, че възложителят е изискал още при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Според УО, с тази редакция на изискванията възложителят поставя условие още на етап подаване на оферта експертите с придобита чуждестранна професионална квалификация да преминат през съответната административна процедура по ЗППК, за да участват в обществената поръчка, въпреки че нямат правната сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители, което е необоснована административна тежест за потенциалните икономически оператори. Относно първото нарушение съдът е приел, че не е налице посоченото от УО ограничително условие ограничително изискване към всички участници в обединение да имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, предмет на обществената поръчка. Заложеният критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП "съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора". В конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие очевидно се отнася само до участниците, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението, и точно така изрично е посочено в Документацията /лист 81, т.2.5, лист 82, т.2.6, абзац трети, изр.последно/ и Обявлението /лист 99 т. III.1.1/. Няма текст в Документацията и Обявлението, в който да се сочи, че изискването се отнася до обединението като цяло и до всички участници в него. Относно второто нарушение съдът е приел, че действително в документацията и в обявлението не е указано изрично, че за чуждестранните членове на екипа на участниците се изисква да имат предварително, още на етап подаване на оферти, призната професионална квалификация по ЗППК, но в документацията е посочено, че Ръководител екип следва да има висше образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация по ЗППК, а Технически ръководител следва да има професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация по ЗППК. По отношение изискването ръководител екип да има висше образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация по ЗППК, и Технически ръководител да има професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация по ЗППК, видно от редакцията на текста, признатата професионална квалификация не е предвидена алтернативно или, а е предвидена само съответно, каквото е значението на думата респективно, т.е. доколкото лицата, придобили специалност и професионална квалификация в българско учебно заведение, не е необходимо да преминават през процедура по признаване на професионалната им квалификация по ЗППК, очевидно изискването за призната такава се отнася до лицата, придобили професионална квалификация в други държави членки на ЕС или трети държави. Това изискване е ограничително, доколкото на етап подаване на оферти не е известно дали участникът, имащ чуждестранни експерти, ще бъде определен за изпълнител. Този извод не се променя от обстоятелството, че не са отстранени участници по тази причина. По този начин е заложено ограничително изискване и изводът на УО е правилен. Решението е неправилно относно първата нередност и правилно относно втората нередност. Съгласно чл. 59, ал.6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая съществуват изисквания на нормативен акт - в чл.3, ал.2 от ЗКС е предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Поради това е налице изключението по чл. 59, ал.6 ЗОП лицето участник, което ще изпълни поръчката съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да е регистрирано за извършване на съответната категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство".