Решение № 12007 от 6.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6933/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014-2020 г. (Програмата) срещу Решение 3137/11.05.2023 г. на Административен съд София - град по адм. дело 1603/2023 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-139 от 01.02.2023 г. на ръководителя на НО на Програмата, с което на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението" (ГДПБЗН) към Министерството на вътрешните работи е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор 1983ОПД-49/24.08.2021 г. с Риск Инженеринг" АД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 12 и на чл. 2, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото установено нарушение твърди противоречие в мотивите на съдебния акт, тъй като е направено разграничение между двата вида екип, но не е отчетена допуснатата от възложителя възможност за съвместяване на дейности по линия на специалности/квалификации. Според касатора възложителят е включил като показател за оценка изисквания за професионална компетентност, както на експертите, така и на ръководния състав, а по своята същност този показател представлява критерий за подбор, като включването му в оценката води до нарушаване на принципите на чл. 70, ал. 12 и чл. 2 , ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Счита, че доколкото възложителят е допуснал съвместяване на дейности по линия на специалности/квалификация, неправилно е разграничаването на вида екипи - проектантски и инженерно-технически състав, тъй като по този начин е възможно едни и същи лица да се ползват за установяване на съответствие с критериите за подбор и за оценка, съответно тяхната професионална компетентност да послужи като основание за допустимост в поръчката и едновременно с това да бъде обект на оценка в методиката.

По отношение на второто установено нарушение сочи, че съобразно определената методика за оценка участникът, получил максималния възможен брой точки по двата показателя за качество ще бъде определен за изпълнител, а предложението му за цена на изпълнение, ще бъде без значение и тежест. В тази връзка счита, че показателят ПЦ се явява несъществен, тъй като неговата тежест не би могла да промени крайния резултат към по-добро класиране. Оспорва извода на съда, че не е налице съотношение 70:30, което счита за формално тълкуване на методиката от страна на съда. По аргумент на чл. 70, ал. 4 ЗОП сочи, че сроковете могат да бъдат отделни показатели, но същите винаги са част от техническата оценка, а не от ценовата и в тази връзка, оптималното съотношение не би могло да бъде постигнато при условие, че възложителят е заложил само 30 % на цената.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението", счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от насрещната страна разноски. Ответникът се представлява от юрк. Д. Вълчев.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 05.06.2019 г. между ГДПБЗН и Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014-2020 г. е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнение на проект Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район (FLOODGUARD).

На 22.10.2020 г., с Решение 1983опр-81, директорът на ГДПБЗН обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителство на тренировъчен център по проект Floodguard.

Утвърден е критерий за възлагане - "оптимално съотношение качество/цена", като комплексната оценка се формира от сбора на оценките по три показателя 1. Показател Професионална компетентност на експерти от инженерно технически състав и ръководен екип (ПК) с максимална стойност 100 (сто) точки и относителна тежест 30 %, представляваща оценка на професионалната компетентност на определения от съответния участник ръководен (инженерно-технически) състав, на който ще бъде възложено изпълнението на поръчката; 2. Показател Предложена цена (ПЦ) с максимална стойност 100 (сто) точки и относителна тежест 30 %, представляваща оценка на ценовото предложение на съответния участник и 3. Показател Срок за изпълнение (ПС) с максимална стойност 100 (сто) точки и относителна тежест 40 %, представляваща оценка на срокът за изпълнение на съответния участник.

Документацията е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/80074.

На 24.08.2021 г. между ГДПБЗН и Риск Инженеринг АД е сключен Договор 1983ОПД-49 с предмет Инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителство на тренировъчен център по проект Floodguard, на стойност 960 781,70 лева без данък върху добавената стойност.

На 13.12.2022 г. ръководителят на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" уведомява ГДПБЗН за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 23.12.2022 г. ГДПБЗН представя възражение.

На 01.02.2023 г. с РД-02-14-139, ръководителят на НО на Програмата определя на ГДПБЗН финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор 1983ОПД-49/24.08.2021 г. с Риск Инженеринг" АД, за следните нарушения:

1. Наличие на критерии за подбор като показатели за оценка в Методиката за оценка нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. с чл. 70, ал. 12 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. Липса на оптимално съотношение качество-цена в Методиката за оценка - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014 -2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото установено от органа нарушение приема, че при анализа на минималните изисквания за участие, съпоставени с начина на оценяване по качествения показател ПК ръководителят на НО неправилно е игнорирал предвидената етапност в изпълнението на предмета на поръчката инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителство, за които дейности се ангажират различни технически лица с различна професионална компетентност. Според съда в конкретния случай възложителят е изискал всеки участник да разполага с персонал с определена професионална компетентност и опит за изпълнение, като в т. 3 конкретно са посочени членовете по отделните части от проектантския екип. Съответно в показателя за оценка ПК са посочени експертите от инженерно-техническия състав. Приема, че двата екипа проектантски и този по изпълнение на СМР, професионално се различават поради естеството на изпълняваните от тях дейности, и са отграничени в обявлението и методиката, като минимално изискуемите проектанти са определени, като "персонал", а ангажираните експерти извън проектантската дейност (строителството) са обединени в понятието "инженерно-технически състав", чиито професионален опит в сградното строителство ще е определящ при оценяването по показателя ПК. Според решаващият състав именно по отношение на експертите от този изпълнителски състав, възложителят се е възползвал от предоставената му с нормата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП възможност. За целта е направил разграничение между експертите от проектантския екип, с които участникът ще установява минимално изискуемите критерии за подбор и онези от инженерно-техническия състав, с които той ще участва при оценяването. Обоснован е извод за липса на нарушение на забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът приема за неправилен подхода на органа механично да сумира двата показателя ПК и ПС, за да изчисли съотношението им спрямо показателя "цена, като излага, че ЗОП не регламентира изрично какво следва да е числовото изражение на съотношението в тежестта на показателите, включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, стига определените показатели да не накърняват свободната конкуренция и в съответствие с чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията за участие подробно и ясно да е описан начинът за определяне на оценката по всеки показател. Приема, че в случая не е налице съотношение на качествения спрямо ценовия показател 70/30, защото по формулата за изчисляване на комплексна оценка, същата е сбор от стойностите на оценките по трите показателя ПК, ПЦ и ПС, поради което действителното съотношението между показателите за оценка е 30/30/40 в полза на техническия показател срок за изпълнение на СМР. Приема за неправилни изводите на органа, че показателят ПЦ се явява несъществен.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 12 ЗОП:

В обявлението и документацията за участие в процесната процедура, в Раздел Технически и професионални способности" е поставено изискване участникът да разполага с определена професионална компетентност и опит за изпълнението на поръчката, като е предвидено персоналът да включва най-малко: ръководител на екипа и проектант по част "Архитектурна" - Архитект с пълна проектантска правоспособност; проектант по част Конструкции" - инженер конструктор с пълна проектантска правоспособност; проектант по част В и К - строителен инженер с пълна проектантска правоспособност - В и К; проектант по част ОВК - инженер ОВК с пълна проектантска правоспособност; проектант по част Електрическа електро-инженер с пълна проектантска правоспособност; проектант по част Пожарна безопасност инженер с пълна проектантска правоспособност; проектант с квалификация по част ПБЗ- инженер с пълна проектантска правоспособност; проектант по част управление на отпадъците - инженер с пълна проектантска правоспособност; проектант по част Паркоустрояване и благоустрояване - ландшафтен архитект с пълна проектантска правоспособност; проектант по част Геодезическа - инженер с пълна проектантска правоспособност; проектант по част Енергийна ефективност инженер с пълна проектантска правоспособност.

В методиката за оценка на офертите по показател Професионална компетентност на експерти от инженерно технически състав и ръководен екип (ПК), оценяващ професионалната компетентност на определения от съответния участник ръководен (инженерно-технически) състав, на който ще бъде възложено изпълнението на поръчката, е предвидено оценката да се формира като сбор от точките за специфичен професионален опит и за участие в договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи, съобразно изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. В този показател е включено оценяване на професионалната компетентност на следните експерти: технически ръководител на обекта, експерт координатор по безопасност и здраве, инженер Конструкции, експерт инженер ВиК, експерт инженер ОВК, експерт инженер Електрическа.

Административният орган приема, че възложителят е включил като критерии за подбор минимални изисквания за професионална компетентност на експертите, и едновременно с това е включил в методиката показател за оценка на офертите, свързан отново с професионална компетентност. Приема, че с едни и същи специалисти се доказва съответствието с критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и с критерия за възлагане по показател ПК по отношение на Ръководител на екипа и проектант, Проектант по част "Конструкции, Проектант по част "В и К, Проектант по част ОВК, Проектант по част "Електрическа. Формиран е извод за допуснато нарушение на забраната по чл. 70, ал. 12 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Критериите за подбор са условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Критериите за възлагане, от своя страна, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП от своя страна регламентира, че показателите включени в критерия оптимално съотношение качество/цена могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Правилно първоинстанционният съд е анализирал изискванията на възложителя и е съобразил, че двата предвидени от възложителя екипи - проектантският и този по изпълнение на СМР са разграничени в обявлението за обществената поръчка и в методиката за комплексна оценка, като минимално изискваните проектанти са определени понятийно като персонал, а предвидените експерти извън проектантската дейност - тези по строителството, са обединени в понятието инженерно-технически състав, чиито професионален опит в сградното строителство е определящ при оценяването по показателя ПК.

Правилен е изводът на съда, че в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят е определил критерий за подбор, въз основа на който да установи, че участниците разполагат с необходимите човешки ресурси за изпълнение на поръчката като е изискал от участниците да разполагат с персонал от проектанти с определена професионална компетентност. От друга страна, в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, при заложен критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена възложителят е включил като оценъчен показател професионалната компетентност на експертите от инженерно-техническия състав, на който е възложено изпълнението на поръчката.

Налице е ясно разграничение, между експертите от проектантския екип, с които участникът установява съответствие с критерия за подбор и възможността на участниците да изпълнят поръчката, и тези от инженерно-техническия състав, който ще бъде оценяван за целите на формирането на комплексната оценка на офертите. Правилен е изводът на съда, че не е налице твърдяното нарушение на забраната за включване на критерии за подбор като показатели за оценка на офертите.

Неоснователни са твърденията на касатора, че съдът не е отчел допуснатата от възложителя възможност за съвместяване на дейности по линия на специалности/квалификации. Съдът правилно е приел, че тази възможност за съвместяване на дейности е в рамките на изискуемия проектантски екип, като макар да не е вписана изрична забрана за едновременно участие на един експерт в двата състава - проектантски и инженерно-технически, в случая се касае за два самостоятелни и отделни екипа, поради което е недопустимо смесването им и съответно съвместяване на дейностите.

По изложените съображения, изводът на първоинстанционният съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 12 ЗОП е правилен.

Следва да се посочи, че е налице несъответствие в правните основания посочени в частта от акта, наименувана Становище на Националния орган на Програмата и в частта Анализ на нарушението от правна страна. В последната са посочени неотносими правни основания по отношение на първото нарушение, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. е чл. 59, ал. 2 ЗОП. Макар и очевидно да се касае за техническа грешка, с оглед обстоятелството, че реално частта Анализ на нарушението от правна страна е установителната част на акта, посоченото противоречие би могло да повлияе на законосъобразността на акта, независимо от мотивната му част. Горното е без правно значение в случая, тъй като е налице установена незаконосъобразност на акта в тази част по същество, но формално представлява съществен порок на акта, тъй като води до неяснота във волята на административния орган.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП:

Според административния орган чрез определените в методиката за оценка показатели за оценка и предвидената за всеки от тях относителна тежест в комплексната оценка, е изчислено съотношение 70/30 на показателите ПК и ПС спрямо третия ПЦ, вследствие на което е прието, че влиянието на показателя "цена при определяне на комплексната оценка фактически е безрезултатно, респ. несъществено, тъй като не би могло да промени крайния резултат към по-добро класиране. Приема, че по този начин напълно е игнориран принципът за икономичност, а от там и на ефикасност, като практически бенефициерът не се интересува от обстоятелството за каква цена ще бъде изпълнена поръчката, като по този начин е нарушено изискването чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата при оптимално съотношение качество/цена.

Този извод е неправилен.

На първо място правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в случая не е налице твърдяното от органа съотношение 70/30 на качествените спрямо ценовите показатели. Съгласно формулата за изчисляване на комплексна оценка, същата е сбор от стойностите на оценките по трите показателя ПК, ПЦ и ПС в съотношение 30/30/40 в полза на техническия показател "Срок за изпълнение на СМР. Обосновано съдът е анализирал проведената процедура и е установил, че всеки от участниците е посочил еднакъв срок за изпълнение, че същите са оценени максимално по качествения показател ПК, при което на практика решаващо за крайното класиране е било именно ценовото предложение в офертите, с което е оборена тезата на административния орган за безрезултатно, респ. несъществено влияние на ценовия показател.

На второ място, само по себе си съотношението 70/30, ценено на основата на предмета на обществената поръчка, не сочи на нарушение на разпоредба на закона, тъй като няма разпоредба, която да дефинира правило относно съотношението на показателите. Възложителят е този, който с оглед на предмета на поръчката, т. е. с оглед на публичния интерес, който иска да задоволи, и с оглед на разполагаемия ресурс трябва да определи как да балансира качеството и цената, за да получи най-доброто, с оглед на своя интерес и финансови възможности, съотношение. Разбира се, това не значи, че оперативната самостоятелност на възложителя е безгранична. Определянето на съотношението трябва да осигурява най-доброто съотношение качество/цена при отчитане на интереса на възложителя. В противен случай самият определен от възложителя показател би бил незаконосъобразен, тъй като не би осигурил най-доброто съотношение качество/цена, поради което би бил в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Органът твърди, че кумулативното наличие на така определената относителна тежест на двата показателя не позволяват да се постигне оптималното съотношение качество/цена, тъй като предложената цена не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите. Този извод е неправилен, защото както беше посочено по-горе целта на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, като математическата логика не винаги съвпада с икономическата. С оглед на горното мотивът на органа за незаконосъобразност на приетото от касатора съотношение на двата показателя качество/цена, сам по себе си е неправилен. Отчитайки предмета на поръчката и значението, което възможно най-качественото нейно изпълнение има за публичния интерес, който задоволява чрез нея, както и значението, което качеството на изпълнение на проекта би могло да има за бъдещи възможни последици (финансови и не само), бенефициерът би могъл да даде превес на качеството. Следователно най-доброто съотношение качество/цена за него не би било да получи най-ниска цена за първото възможно по-високо качество от минималното, а да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниска цена в рамките на определения финансов ресурс. С оглед на това, целта на това съотношение не е цената да може да промени крайния резултат към по-добро класиране, както твърди органът, защото ако целта би била тази, то защо изобщо е определян този размер на финансовия ресурс и защо са определяни тези качествени надграждащи обстоятелства и едно надграждащо обстоятелство при много по-малък финансов ресурс би задоволило исканото от бенефициера качество. Но не това е целта на най-доброто съотношение качество/цена. Целта е да се осигури най-високо (най-много) качество за единица ресурс.

И на трето място, административният орган във фактическите си установявания цитира разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, но по същество твърди нарушение на принципа за добро финансово управление. Липсват твърдения начинът за определяне на оценка по предвидените показатели да не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Следователно изводът за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП е и фактически необоснован.

По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП е правилен.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложи материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд