Решение № 2422 от 23.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13744/2017 г.

Решение № 2422 от 23.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13744/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от ръководителя на отдел "Възлагане на обществени поръчки", упълномощен от изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, с административен адрес гр. С., бул. "П. В." .№.... В жалбата са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че обжалваното решение на възложителя правилно и законосъобразно поради което иска съдът ада постанови решение с което да отмени обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Комикон" ООД. Касационния жалбоподател прави и алтернативно искане с което моли съда да отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част, като преписката де се върне на КЗК с указание за назначаване на повторна техническа експертиза, при съобразяване на всички относими към правния спор доказателства. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Петрова, която поддържа подадената жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Втората жалба е подадена от "Ханиуел" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Х. К." .№..., представлявано заедно от двамата управители Т. Е. Т. и К. Д. С. или от прокуриста Д. Я. Г., заедно с един от управителите, подадена чрез адв. А. К. от Адвокатска колегия - С., против Решение № 1261 от 2.11.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-536/545/2017 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът прави искане обжалваното решение да бъде отменено и постановяване на друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Комикон" ООД, като неоснователна. Касационния жалбоподател прави искане в условията на евентуалност, съдът да отмени обжалваното решение, като делото да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане с указания за допускане на поисканата от възложителя и "Ханиуел" ЕООД повторна експертиза в състав от трима експерти. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Кръстев, който заявява че поддържа подадената жалба. Представя писмено становище. Претендира присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответната страна - "Симлоджик" ЕООД, редовно призована. Представлява се от адв. Шиклева, която излага съображения за неоснователност на касационните жалби, като моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното пред Върховния административен съд решение на Комисията. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на "Ханиуел" ЕООД. Ответната страна - "Комикон" ООД, редовно призована. Представлява се от адв. Маджарова, която оспорва подадените касационни жалби. Счита, че същите за неоснователни, поради което моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски в размер който на дружеството са били присъдени в производството пред КЗК. Прави възражения за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от процесуалния представител на "Ханиуел" ЕООД, което да бъде определено в минималния размер регламентиран в Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По отношение на претендираното юрисконсултско възнаграждение счита, че следва да бъде определено в минималния размер предвиден в чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, а именно в размер от 100 лева. Представя писмени бележки. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила. Счита, че КЗК правилно е приела, че след като в проведеното производство по оспорване на Решение от 30.05.2017 г. на възложителя е направила извод за незаконосъобразно допускане до участие и класиране на "Ханиуел" ЕООД в проведената процедура, поради което е отменила като незаконосъобразно решението в частта по т. 1 и 2. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което двете жалби са процесуално допустими. След като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Симлоджик" ЕООД срещу Решение № БТГ-РД-07-59А/30.05.2017 г. на Ръководителя на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обновяване на системата за управление на технологичните процеси в ПГХ "Ч."", открита с Решение № БТГ-РД-07-59 от дата 15.12.2016 г. на възложителя. Срещу същото решение в Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство и по подадена жалба от страна на "Комикон" ООД. С протоколно определение № 911 от 20.07.2017 г. на КЗК, Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 214 от ЗОП, във връзка с чл. 162, ал. 3 от АПК, е обединила преписки № КЗК-536/2017 г. и № КЗК-545/2017 г. в общо производство, което се води под № КЗК-536/545/2017 г. С посоченото решение на възложителя, жалбоподателят по настоящото производство "Ханиуел" ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка, като участникът в процедурата и ответник по настоящото производство "Симлоджик" ЕООД е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Със същото решение на възложителя, "Комикон" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. П. К. за защита на конкуренцията жалбоподателят "Комикон" ООД е оспорил незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и оспорил решението на възложителя с което е допуснат до участие и определен за изпълнител на обществената поръчка участника "Ханиуел" ЕООД, гр. С.. Жалбоподател "Симлоджик" ЕООД е оспорил решението на възложителя в частта с което е отстранен от участие в процедурата, както и в частта с която допуснат до участие и класиран на първо място участник "Ханиуел" ЕООД. С Решение № 1261 от 2.11.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменила решение № БТГ-РД-07-59А/30.05.2017 г. на ръководителя на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет по подадената жалба от "Комикон" ООД, като преписката е върната за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение. Със същото решение, Комисията е оставила без уважение жалбата на "Симлоджик" ЕООД срещу Решение № БТГ-РД-07-59А/30.05.2017 г. на възложителя. В частта с която жалбоподателите "Симлоджик" ЕООД и "Комикон" ООД са били отстранени от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, Комисията за защита на конкуренцията е приела подадените жалби за неоснователни. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя "Комикон" ООД и изложените доводи, КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че техническото решение, представено от участника "Ханиуел" ЕООД, не отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя. Жалбоподателят е навел твърдения, че техническото решение на класирания на първо място участник предвижда само 64 броя аналогови вх...да високо ниво, които са недостатъчни за включване на наличните сигнали високо ниво - 46 броя и допълнително зададените аналогови изходи на разходомерите CF600 според Техническата спецификация които следва да са 25 на брой, а не така както е приел възложителя да са 24 на брой. За преценка на основателността на твърдението на жалбоподателя за несъответствие на техническото предложение на "Ханиуел" ЕООД с изискванията на възложителя именно по отношение на вх...дно-изходната подсистема на процесния програмируем контролер Комисията е приела, че изисква специални знания, с които решаващия орган не притежава, поради което е назначена техническа експертиза. От изложеното в заключението на експертизата по преписката, на въпроса колко от аналоговите вх...дове към процесния контролер С300, предвидени в офертата на "Ханиуел" ЕООД, са предназначени за измерване на температура, вещото лице дал отговор като е посочил, че броят им е 48. За да достигне до този извод се е позовал на Предложението на "Ханиуел" ЕООД в което е посочено, че в Маршалинг шкафа на полевите връзки са добавени 48 бр. температурни преобразуватели RTD/TC. Същото количество преобразуватели е записано в ред 20 в табл. 1 от Приложение 1 на Предложението на "Ханиуел" ЕООД, което ще бъде доставено. По отношение на втория въпрос, а именно колко са оставащите аналогови вх...дове високо ниво и достатъчен ли е техният брой за включване на наличните сигнали високо ниво и допълнително предвидените аналогови изходи на разходомерите CF600, вещото лице е дало заключение, че оставащите аналогови вх...дове високо ниво са 64 и те няма да са достатъчни за включване на наличните сигнали високо ниво и допълнително предвидените аналогови изходи на разходомерите CF600, които са били изчислени от вещото лице по формулата (112-48<46+25). Заключението на експертизата е прието от Комисията за защита на конкуренцията като съответно на доказателствата по преписката и направено след мотивиран анализ на същите. Неоснователни са доводите на касационните жалбоподатели, че предложените 48 бр. температурни превключвателя от "Ханиуел" ЕООД е предложил за изпълнение на спорното изискване за по-голям брой вх...дно - изходни точки, предвид обстоятелството, че изискването по т. 2.2.12 е новият контролер да притежава по-голям брой вх...дно - изходни точки от съществуващия, който има 40 бр. аналогови вх...да ниско ниво при предложени от "Ханиуел" ЕООД повече такива. Правилни са изводите на решаващия орган, че след като ще бъдат доставени 48 температурни преобразуватели следва да ги използва чрез включване към 48 бр. аналогови вх...дове ниско ниво. Поради това КЗК правилно е приела, че техническото предложение не отговаря на предвиденото условие. По изложеното становище от възложителя за необоснованост на заключението на вещото лице, Комисията за защита на конкуренцията е приела същото за неоснователно. Направеният извод не се променя и от възможността за предвиждане на още 10 вх...дно-изходни модула предвид включването на още 10 сондажа, т. к. възложителят изисква възможност за разширение в бъдеще чрез добавяне на модули за осигуряване на тези сондажи, в каквато връзка е и заключението на експертизата при защитата на заключението в хода на производството. При тези доказателства КЗК е направила обоснован извод относно несъответствието на техническото предложение на изискванията на възложителя което е основание за отстраняване от процедурата. Поради незаконосъобразното допускане до участие и класиране на "Ханиуел" ЕООД решението на възложителя е незаконосъобразно, какъвто обоснован извод и при правилно прилагане на закона е направила КЗК. Неоснователни са доводите за нарушение на съдопроизводствените правила. При назначаване на експертизата и обсъждането й като част от доказателствения материал, КЗК е обсъдила заключението заедно с всички доводи на страните и доказателствата по спора, като съобразно чл. 202 от ГПК е извършила преценка на всички доказателства. Конкретните доводи по повод заключението по същество съставляват оспорване на експертизата, което е недопустимо в настоящото производство. Неоснователни са и доводите за неправилно прилагане на материалния закон, които са пряко основани на довода за необоснованост на експертизата. Правно значимите фактически обстоятелства, въз основа на които е направен извод за осъществяване на приложимия фактически състав, са установени. При обсъждането на доказателствата извода на КЗК за наличие на основания за отстраняване на участник не е опроверган, поради което е налице обоснованост на обжалваното решение. При правилно изяснените факти се налага извод, че решаващият орган законосъобразно е извел, че техническото предложение на "Ханиуел" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя. При обжалване на решението на възложителя за класиране и определяне на спечелил процедурата от двете отстранени от участие дружества "Симлоджик" ЕООД и "Комикон" ООД, КЗК е отхвърлила като неоснователни жалбите и на осн. чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП ги е оставила без уважение. Това правно положение не е пречка за обсъждане на доводите за нарушение относно класираното дружество. Отмяната на решението и връщането на процедурата за продължаване от последното законосъобразно действие е последица от изискването процедурите да се извършват в съответствие с изискванията на приложимия закон, поради което няма пречка да се извърши преценка на предложението на останалия единствен участник при законосъобразното отстраняване на останалите. Настоящия състав на съда, приема, че не е налице нарушение на съдопроизводствените правила и във връзка с отказа да се назначи повторна експертиза, поддържаното в касационната жалба на "Ханиуел" ЕООД. Отказът е обоснован след обсъждане на искането от КЗК, която се е произнесла изрично, като е мотивирало своя отказ. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение