Решение № 1398 от 31.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9126/2017 г.

Решение № 1398 от 31.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9126/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" /"БТК"/ ЕАД срещу решение № 407/27.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС е изискано от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като занапред при съставянето на индивидуални договори по глава четиринадесета от Закона за електронните съобщения за планове, в които е включена услугата "VIVACOM TV GO", включва в договорите или в приложения, които са част от договорите, информация за условията за предоставяне на услугата. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок на 14.08.2017 г., след като съобщението за решението е получено на 01.08.2017 г. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 407/27.07.2017 г. КРС, на основание чл. 35, ал. 1, чл. 78, ал. 1. т. 1 от ЗЕС във вр. с чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във вр. с чл. 78, ал. 5 ЗЕС, е изискала от "БТК" ЕАД в 14-дневен срок от получаване на решението, да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като занапред при съставянето на индивидуални договори по глава четиринадесета от Закона за електронните съобщения за планове, в които е включена услугата"VIVACOM TV GO", да включва в договорите или в приложения, които са част от договорите, информация за условията за предоставяне на услугата. По постъпила в Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) жалба срещу БТК ЕАД с вх. № 04-01-138/24.01.2017 г., е извършена проверка от инспектори на КРС. В хода на проверката е установено, че на 28.12.2016 г. в гр. С. БТК ЕАД е сключило с потребител индивидуален договор № 656150028122016-39363616 при условията на абонаментен план "VIVACOM Smart М". Като част от услугите, включени в абонаментен план "VIVACOM Smart М", се предоставя услугата "VIVACOM TV GO". В посочения договор предприятието не е включило информация за услугата "VIVACOM TV GO". Видно от подадената жалба от засегнатия потребител, при сключването на договора за избрания от него план е уговорено и предоставянето на услугата "VIVACOM TV GO", като това не е било посочено в договора, но абонатът е бил информиран, че, тъй като услугата е част от пакета, не е нужно в договора да се посочват подробности за нея. Потребителят е посочил, че достъп до услугата му е бил осигурен, но само през мобилната мрежа на предприятието и същият е бил лишен от възможността да ползва същата през W.-F. мрежа. В жалбата са изложени оплаквания, че потребителят по никакъв начин не е бил информиран за съответните ограничения, което съществено е засегнало правото му на информиран избор. При извършената проверка по случая е установено, че "VIVACOM TV GO"се предлага като самостоятелна услуга, както и безплатно към определени тарифни планове на БТК за клиенти на мобилна, интернет и/или телевизионна услуга, като в тези случаи същата се достъпва само през мобилните 3G или 4G-мрежи на БТК. Следователно, условията за предоставяне на услугата в двете хипотези са различни. В конкретния случай договорът с жалбоподателя е сключен за план, в който услугата "VIVACOM TV GO" е включена като добавка, без за нея да се дължи месечна такса, като в договора и в приложенията към него не се съдържа никаква информация за тази услуга, включително и ограничението за ползването й само през мобилната 3G/4G мрежа на предприятието, при което се черпи от МВ на абоната на максимална скорост. Като не е включило в индивидуалния договор информация за услугата, предприятието съществено е засегнало правото на информиран избор на потребителя. В случая са били налице основания за провеждането на процедура по чл. 78, ал. 1 от ЗЕС. Съгласно чл. 78, ал. 1 ЗЕС (Изм. - ДВ, бр. 29 от 2015 г.) в случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, на условията на издадени разрешения за ползване на ограничен ресурс и/или на наложени специфични задължения, комисията: 1. уведомява предприятието, осъществяващо електронни съобщения, за установеното неизпълнение в 7-дневен срок след установяването, като определя подходящ срок за изразяване на становище; след изтичането на срока за становище комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове, или 2. с решение след изтичане на срока за изразяване на становище по т. 1 изисква незабавно преустановяване на неизпълнението, като дава задължителни указания за преустановяване на неизпълнението и/ или отстраняване на неговите последици, и за привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове. Комисията е приела, че дружеството не изпълнява задълженията си, произтичащи от разпоредбата на чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания - всички условия и елементи на избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет се включват от предприятието в индивидуалния договор или в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната. Твърдението в жалбата за неправилност на решението поради неспазване на 7-дневния срок от установяване на нарушението за уведомяване на предприятието и за изискване на становище е неоснователно. Срокът, указан в чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, е инструктивен по своя характер. Неспазването му не се отразява правомощията на КРС и на законосъобразността на решението. КРС е определила на предприятието подходящ срок за изразяване на становище, като му е осигурила възможност да упражни представи възраженията си. Съпоставката между старата и новата редакция на чл. 78 от ЗЕС показва, че с измененията на закона - на предприятията не се дава допълнителен срок за отстранение на неизпълнението, а се изисква становище относно констатираното неизпълнение. Задължението, предвидено в чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания, се изпълнява при сключването на договора. Видно от представения по преписката договор, това задължение не е изпълнено и от него е видно нарушението. Предприятието сключва типови договори, поради което не се касае за изолиран случай. Предпоставка за провеждане на процедурата е констатирането на неизпълнение на норма на Общите изисквания, каквото е налице в конкретния случай. Целта на закона е привеждането на дейността на предприятието в съответствие с чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания. Решенията по чл. 78, ал. 1 от ЗЕС не се прилагат само за съответния случай, а касаят цялостната дейност на предприятието. В решението на КРС е указано как БТК следва да прилага в дейността си изискването на чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания. Както е посочено в решението, ако предприятието спазва съответното изискване и сключва договори с включена информация за услугата "VIVACOM TV G04 free", съобразно представения образец към становището, представено пред КРС в процедурата, за предприятието няма да настъпят неблагоприятни последици от решението. В тази връзка, не е налице твърдяната от БТК несигурност относно очакваните действия. Изпълнението на изискването на чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания, не е еднократно, а е постоянен процес. П. на бланки на договори не е безспорно доказателство, че занапред предприятието ще изпълнява съответното изискване. Действията, които следва да предприеме предприятието, се изразяват в обезпечаване и осигуряване на постоянното изпълнение на закона. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение