Решение № 7301 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5590/2014 г.

Решение № 7301 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5590/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екобулсорт" ЕАД със седалище в град София срещу Решение № 346 от 19.03.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-211/2014 г. с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 10-00-221/06.02.2014 г. на кмета на Стара Загора за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварително третиране на смесени битови отпадъци, генерирани на територията на община Стара Загора, включващо сепариране и транспортиране на редуцираното количество битови отпадъци за депониране", открита с Решение № 10-00-2386/05.11.2013 г. на възложителя. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията взема становище за неоснователност на жалбата. Ответникът - кметът на Община Стара Загора в предоставено писмено становище счита жалбата за неоснователна. Моли решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Заинтересованите страни - "КМД" ЕООД, "Скок-С" ЕООД, "Якудза Секюрити" ЕООД и "Екоцентър" АД, участници в "Консорциум Екологичен център Стара Загора" ДЗЗД, чрез процесуален представител адв. Стоянкин вземат становище за неоснователност на жалбата. Не претендират разноски за производството. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по подадена жалба от "Екобулсорт" ЕАД с твърдения за незаконосъобразност на Решение № 10-00-221/06.02.2014 г. на кмета на община Стара Загора. Твърди се, че класираният на първо място участник ДЗЗД "Консорциум Екологичен център - Стара Загора", гр. Пловдив, не отговаря на изискванията на възложителя в раздел III. 2.3 Технически възможности от обявлението, участникът следва да представи от акредитиран орган сертификат за социална отговорност SA 8000:2008 за дейност /и свързана/ и по третиране на отпадъци, или техни еквиваленти. Сочи се, че визираното несъответствие в обхвата на представения от класирания на първо място участник сертификат е констатирано от един от членовете на комисията, подписал протокола с особено мнение, като въпреки това комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно е допуснала ДЗЗД "Консорциум Екологичен център - Стара Загора" до следващ етап в процедурата. Като следващо нарушение е посочено несъответствие на офертата на спечелилия участник с изискването в раздел III. 2.3 от обявлението - участниците в процедурата следва да имат сключен минимум един договор през последните три години, считано от крайния срок за подаване на офертите за извършване на дейности по третиране (сепариране) на смесени битови отпадъци, с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците, или да са страна по действащ договор за управление/стопанисване на предприятие за третиране на битови отпадъци. На последно място в жалбата се твърди нарушение на разпоредбите на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, тъй като протоколите от работата на комисията са били изпратени от страна на община Стара Загора в края на работния ден на 10.02.2014 г. по куриер и са получени от дружеството на 11.02.2014 г., т. е. след изтичане на законоустановения срок. От приложената преписка, е установено, че с Решение № 10-00-2386/05.11.2013 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварително третиране на смесени битови отпадъци, генерирани на територията на община Стара Загора, включващо сепариране и транспортиране на редуцираното количество битови отпадъци за депониране". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел III. 2.3) са заложени минималните изисквания за технически възможности и квалификация, където е указано, че участниците следва да имат сключен минимум 1 (един) договор през последните три години, считано от крайния срок за подаване на офертите за извършване на дейности по третиране (сепариране) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба 3/2004 г. за класификация на отпадъците, или да е страна по действащ договор за управление /стопанисване/ на предприятие за третиране на битови отпадъци. Посочено е, че при изпълнение на договора участникът трябва да е извършвал третиране (сепариране) на минимум 50 000 (петдесет хиляди) тона смесени битови отпадъци годишно за всяка от последните три години. Уточнено е в случай, че участникът е обединение /консорциум по ЗЗД или по ТЗ/, Възложителят ще приеме за доказано това обстоятелство и ако негов член/съдружник е бил или е член/съдружник в обединение/консорциум по ЗЗД или по ТЗ, което обединение/консорциум е страна по сключен през последните три години договор за третиране (сепариране) на смесени битови отпадъци или е страна по действащ договор за управление /стопанисване/ на предприятие за третиране на битови отпадъци. Като следващо изискване е въведено участниците да притежават валидни сертификати от акредитиран орган за внедрени система за управление на качеството ISO 9001:2008, за система за управление на околната среда ISO 14001:2004, за безопасни условия на труд ОHSAS 18001:2007 и за социална отговорност SA 8000:2008 за дейност/и свързана/и по третиране на отпадъци, или техни еквиваленти. Подробно са изброени изискванията по отношение на притежаваната техника във връзка с изпълнението предмета на поръчката, както и изискването да разполагат на територията на община Стара Загора със собствена/наета площадка (недвижим имот). Като изискване е въведено списъкът на договори през последните три години да е по образец, придружен от препоръка/и за добро изпълнение - копие/я заверено/и с гриф "вярно с оригинала" от участника и подпис на участника на всяка страница. По отношение на препоръките за добро изпълнение възложителят е поставил като изискване да съдържат данни за количеството третиран /сепариран/ смесен битов отпадък за всяка една от последните три години и качеството на изпълнение на договора. В случай, че участник или негов съдружник е бил или е съдружник в обединение/консорциум по ТЗ или по ЗЗД, което обединение/консорциум е било страна по сключен през последните три години договор или е страна по действащ договор за управление /стопанисване/ на предприятие за третиране на битови отпадъци, то списъкът следва да съдържа данни само за този чл. на обединението, чрез когото участникът ще доказва минималните изисквания. В този случай Участникът представя нарочни препоръки за целите на настоящата поръчка както от Възложителя по договора, така и от изпълнителя на договора, с които да се удостовери частта от обекта, данни за количеството третиран /сепариран/ смесен битов отпадък през последните три години и качеството на неговото изпълнение. Комисията е констатирала, че за участие в процедурата са постъпили оферти от "Екобулсорт" ЕАД и ДЗЗД "Консорциум Екологичен център - Стара Загора". Със Заповед № 10-00-2720/17.12.2013 г. на възложителя е назначена комисията за провеждане на процедурата, чиято дейност е обективирана в протокол № 1, където е отразена дейността по отваряне на постъпилите оферти и протокол № 2 - дейността по разглеждане съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя. При разглеждане на документите в Плик 1 на участника "Екобулсорт" ЕАД, гр. София и след извършена проверка комисията е констатирала, че приложените документи отговарят на изискванията на Възложителя. При разглеждане на документите в Плик 1 на участника ДЗЗД "Консорциум Екологичен Център - Стара Загора", чл. на комисията Илия Златев е направил предложение да бъде изискана допълнителна информация от консорциума във връзка с представения от участника Списък на договори през последните три години и посочения договор с Община Пловдив и по отношение на представения сертификат SA 8000:2008. Помощният орган на възложителя е приел, че приложените документи участника "Консорциум Екологичен Център - Стара Загора" отговарят на изискванията на Възложителя, като протоколът е подписан с особено мнение от члена на комисията - Илия Златев. В протокол от 30.01.2014 г. е отразена работата на комисията по разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите, а в протокол № 3 е отразена работата на комисията по отваряне на ценовите предложения на участниците. С Решение № 10-00-221/06.02.2014 г. на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и е обявен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Консорциум Екологичен център - Стара Загора". С решението "Екобулсорт" ЕАД е класирано на второ място в процедурата. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на класирания на второ място участник, приела за неоснователни изложените в нея твърдения и е отхвърлила жалбата като неоснователна. решението е подписано с особено мнение от двама от членовете на КЗК, които в мотивите към изразеното особено мнение са повторили изложените мотиви от члена на помощния орган на възложителя - Илия Златев. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се съдържат оплаквания както и в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението, без да са изложени никави аргументи в тяхна подкрепа. По всички възражения органът по преразглеждане е изложил обстойни мотиви, които настоящата инстанция споделя напълно. Неоснователно е възражението, че в обхвата на представения от класирания на първо място участник сертификат за социална отговорност SA 8000:2008 не отговаря на изискването на възложителя, тъй като не включва дейността по третиране на отпадъци. Съобразно раздел II. 1.5 Кратко описание на поръчката от обявлението, обществената поръчка включва предоставяне на услуги на община Стара Загора по предварително третиране на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците. Посочено е, че дейностите включват предварително третиране на до 52 000 т/год. смесени битови отпадъци чрез сепариране на отпадъците на линия, както и транспортиране на останалите след сепарирането отпадъци от сепариращата линия до съществуващото общинско депо за неопасни отпадъци. С оглед на така даденото описание на поръчката, в която са включени дейностите по предварително третиране чрез сепариране на отпадъците и транспортиране на останалите отпадъци до депо за неопасни отпадъци и за обезпечаване целите на поръчката в документацията за участие, възложителят е заложил изискването участниците в процедурата да притежават валиден сертификат от акредитиран орган за социална отговорност SA 8000:2008 за дейност /и свързани/ по третиране на отпадъци, или техни еквиваленти. С така поставеното изискване и във връзка с предмета на поръчката е очевидно, че възложителят не е посочил като единствено изискване дейността по третиране на отпадъци, както се твърди в жалбата, а е разширил тази дейност, включвайки в изискването освен тези по третиране на отпадъците и дейности "свързани", като отделно от това е указал възможността алтернативно техни еквиваленти. Ето защо правилно от страна на помощния орган на възложителя е прието, че за да отговаря на това изискване, обхватът на сертификата може да включва както дейностите по третиране, така и съпътстващи ги - предварително третиране, събиране, транспортиране, разделно събиране на отпадъци и опаковки и дейностите по съхраняване на отпадъци или еквивалентни на тях. В процесния случай в представеният сертификат за социална отговорност SA 8000:2008 на съдружника "КМД" ЕООД в "Консорциум Екологичен център - Стара Загора" ДЗЗД с подробно описан обхват, са включени дейности, попадащи в обхвата на дейността" предварителното третиране на отпадъци", което според легалната дефиниция, обхваща всички физични, химични, термични или биологични процеси, включително сортирането, които променят характеристиките на отпадъците, с цел да се намали обемът им или опасните им свойства, за да се улесни по- нататъшното им третиране или да се повиши оползотворяемостта им. Налице е и дейност по събирането на отпадъци, което според легалната дефиниция в § 1, т. 41 от ЗУО е свързано с натрупването на отпадъци, включително предварителното сортиране и предварителното съхраняване на отпадъците с цел транспортирането им до съоръжение за третиране. Друга посочена в сертификата дейност е по разделното събиране на отпадъци и опаковки, която дейност също покрива легалната дефиниция за предварително третиране на отпадъците. На следващо място представения сертификат обхваща дейност по съхраняване на отпадъците, която по своята същност представлява дейност по тяхното оползотворяване, тъй като като съхраняването на на отпадъци е включено в дейностите по по оползотворяване на отпадъци с код R13 в Приложение № 2 към § 1, т. 13 от ДР на ЗУО. Видно от самото заглавие на Приложение № 2 "дейности по оползотворяване", следва изводът, че съхраняването на отпадъци е дейност по тяхното оползотворяване, а съгласно § 1, т. 44 от ДР на ЗУО, това е една от дейностите, включена в легалното определение за "третирането на отпадъци". С оглед на изложеното, правилно органът по преразглеждане е приел, че представеният сертификат за социална отговорност SA 8000:2008 на съдружника "КМД" ЕООД в "Консорциум Екологичен център - Стара Загора" ДЗЗД е с обхват, съответстващ на изискванията на възложителя и е отхвърлил жалбата като неоснователна в тази й част. Не намира подкрепа в доказателствата по делото и твърдението в жалбата, че представените от класирания на първо място участник доказателства не отговарят на условията по т. 3.2.11 от Указанията за участие в процедурата. Съобразно документацията за участие в процедурата, съответствието с техническото изискване за изпълнени договори се доказва със списък на договори през последните три години, придружен от препоръка за добро изпълнение, съдържаща и данни за количеството третиран /сепариран/ смесен битов отпадък за всяка една от последните три години - минимум 50 000 тона смесени битови отпадъци годишно за всяка от последните три години и качество на изпълнение на договора. Заложено е, че в случай, че участникът или негов съдружник е бил или е съдружник в обединение, което е било страна по сключен договор през последните три години или е страна по действащ договор за управление/ стопанисване на предприятие за третиране на битови отпадъци, то списъкът следва да съдържа данни само за този чл. на обединението, чрез когото участникът ще доказва минимални изисквания. Посочено е, че в този случай участникът следва да представи нарочни препоръки за целите на поръчката както от възложителя по договора, така и от изпълнителя на договора, с които да удостовери частта от обекта, данни за количеството третиран/ сепариран/ смесен битов отпадък през последните три години и качеството на неговото изпълнение. В изпълнение на тези изисквания ДЗЗД "Консорциум Екологичен център - Стара Загора" е представило списък на договорите през последните три години, в който е декларирал договор с предмет: "Инженеринг на предприятие с депо за третиране на битови отпадъци, включващ предпроектно проучване, проектиране, организация на строителството, изграждане на обектите, доставка и монтаж на машини, съоръжения и технологично оборудване, подготовка и въвеждане в експлоатация. Управление на изграденото предприятие с депо и третиране на битови отпадъци - временно съхранение, обезвреждане, депониране и преработка със срок на годност и възможност за експлоатация на съоръжението не по-малко от тридесет години. Договорът е с възложител община Пловдив, с период на изпълнение 14.07.2003 г. - 14.07.2033 г. и стойност 29,92 лв./тон. Приложени са и два броя референции - от възложителя по договора община Пловдив и от изпълнителя по договора ДЗЗД "Консорциум екологичен завод". В тези договори се съдържат данни за обекта, количеството третиран /сепариран/ смесен отпадък през последните три години и качеството на неговото изпълнение. Съобразно същите "Скок-С" ЕООД в качеството си на съдружник и управител в дружеството изпълнител е извършило дейности по третиране /сепариране/ на смесени битови отпадъци с код 200301 от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците по години, както следва: 2010 г. - 68 202 т; 2011 г. - 117 957 т; 2012 г. - 81 090 тона и към 01.11.2013 г. - 66 299 тона. Съдържанието на представените референции отговаря напълно на поставените от възложителя изисквания, изчерпателно изброени в Указанията за участие и в Обявлението за обществената поръчка, които като необжалвани са влезли в законна сила. В този смисъл напълно неоснователно е възражението в жалбата, че само референциите не удостоверяват техническите възможности и/или квалификацията на участниците по поставеното от възложителя изискване. На практика това са оплаквания против заложените с решението за откриване на процедурата изисквания към участниците. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. Правилно и законсъобразно помощният орган на възложителя е приел, че представените в оригинал Референции са достоверни и няма основание да се съмнява във фактите, изложени от кмета на община Пловдив и управителя на ДЗЗД "Консорциум екологичен завод". Да се приеме обратното, би означавало, че комисията следва да изисква от отделен участник да представи повече и различни документи от предвидените в документацията за участието, което влече след себе си нарушаване на един от основните принципи на ЗОП, този за равнопоставеност на участниците. Не могат да бъдат споделени и твърденията в жалбата за извършени нарушения на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на този текст при писмено искане от участник, направено в срока за обжалване на решението, възложителят е длъжен в тридневен срок от получаването му да осигури копие или достъп до протокола, в зависимост от искането. Видно от приложената възлагателна преписка с писмо изх. № 0-1/07.02.2014 г., "Екобулсорт" ЕАД е поискало да му бъдат предоставени копия от протоколите от работата на комисията, като писмото е получено в комисията по факс на 07.02.2014 г., петък. В първия работен ден - 10.02.2014 г. /понеделник/, протоколите са изпратени на дружеството, с което възложителят е спазил законоустановения тридневен срок. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,