Решение № 2157 от 28.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по програма Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 срещу Решение 550 от 01.08.2022 г. на Административен съд - Хасково, постановено по административно дело 419/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-385 от 08.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Гърция България 2014-2020, с което на Община Димитровград е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка ДОГ-МСП-15/16.01.2020г. с изпълнител Марица Консулт ЕООД за нарушение на чл. 49, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП и чл. 70, ал.7, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и т.11, б. а от Нарeдбата. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че липсват мотиви на съда по отношение на фактите, които приема за установени и лисва анализ на фактите и обстоятелствата отнесени към приложимото право, както и липсва обсъждане на доводите и възраженията на страните. Относно първото нарушение счита, че са налице достатъчно факти и обстоятелства, които установяват, че същото е извършено. Счита, че относно второто нарушение незаконосъобразна методика за оценка, съдът въобще не е съобразил, че методиката за оценка не предвижда точен и ясен метод, по който ще бъдат оценявани офертите и част от минималните изисквания се припокриват по съдържание с тези, които възложителят е посочил, като надграждащи, съответно носещи по - голям брой точки. Иска съдебното решение да бъде отменено и да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Община Димитровград. Претендират се и направените в производството разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност претендирани от ответника разноски за възнаграждение на адвокат. Касаторът се представлява от юрисконсулт Н. Благоева. Ответникът по касационната жалба Община Димитровград, счита същата за неоснователна. В писмена молба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда, че не са осъществени сочените от РНО нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки по ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за две съдебни инстанции, за които представя списък. Ответникът се представлява от юрк. Т. Иванов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 05.09.2017 г. между Община Димитровград и Управляващия орган за целите на Оперативните програми Европейско териториално сътрудничество към Министерство на икономиката и развитието, в качеството му на Управляващ орган за програмата за териториално сътрудничество Интеррег V-А Гърция - България 2014-2020 е сключен Договор за субсидия В2.9а. 12, по силата на който на общината се отпуска субсидия за изпълнение на проект Интелигентна медицина и акроним SMART MED, определят се условията за финансиране на целия консорциум и водещият бенефициер поема задължението за изпълнение на проекта в сътрудничество с още двама бенефициери. В табличен вид в т.1.4 от Договора е посочен общият бюджет за одобрения проект, съгласно решението на Комитета за наблюдение - възлизащ на 1 1163 516,92 евро и поотделно по бенефициери общата сума за финансиране и размера на приноса по линия на ЕФРР, които се изчисляват въз основа на общите допустими разходи по проекта. Съответно за водещия бенефициер е предвиден общ допустим бюджет 668 599,80 евро, от които 568 309,83 евро финансов принос на ЕФРР (85%) и 100 289,97 национално участие. На 27.10.2017 г. между Община Димитровград и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция Управление на териториалното сътръдничество Национален орган по програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция - България 2014-2020 е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата, с който на общината е предоставено националното съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект SMART MEDICINE въз основа на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 г., от 16.03.2017 г. Съгласно чл.З от този Договор, партньорът се задължава да изпълни дейностите по проекта точно, пълно, качествено, в срок и на своя собствена отговорност, в съответствие с одобрения проект и сключения основен договор В2.9а.12/05.09.2017 г. На 07.11.2017 г. кметът на Община Димитровград открива процедура за възлагане на обществена поръчка с процедура публично състезание с предмет Избор на екип за управление и оценка на проект: Интелигентна медицина (SMART_MED) . На 16.01.2018 г. Община Димитровград сключва с Марица Консулт ЕООД договор ДОГ-МСП-15 с предмет Избор на екип за управление и оценка на проект Интелигентна медицина (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество INTERREG V-А Гърция - България 2014-2020, съгласно Договор В2.9а.12/05.09.2017 г. На 19.01.2022 г. Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция Одит на средствата на Европейския съюз уведомява Община Димитровград, относно съмнение за нередност по проект с рег. 1713 при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект - на чл. 2, ал. 1, т.1 и чл. 49, ал. 1, ЗОП и чл. 70, ал.7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 12 и т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. На 17.02.2022 г. Община Димитровград представя възражение с вх. 99-00-2-454(8). На 08.04.2022 г, с Решение РД-02-14-385, РНО по програма Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 определя на Община Димитровград финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка ДОГ-МСП-15/16.01.2020г. с изпълнител Марица Консулт ЕООД за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и чл. 49, ал. 1, ЗОП и чл. 70, ал.7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 12 и 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената заповед РД-02-14-369 от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя Д. Георгиева директор дирекция Управление на териториалното сътрудничество за ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Гърция България 2014-2020. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно правилното приложение на материалния закон съдът приема, че сочените от РНО нарушения на ЗОП не са налице, поради което няма фактическо основание за определяне на финансова корекция и това прави актът за определянето на такава незаконосъобразен. Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на фактически и правни основания за неговото издаване, а при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Димитровград има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината -бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. РНО сочи като първо нарушение неточно определяне на предмета на поръчката. Сочи, че възложителят е планирал за изпълнение две дейности: Дейност 1 Управление на проект Смарт медицина и Дейност 2 Провеждане на проучване за оценка на резултатите и ефектите в трансграничния регион на проект Интелигентна медицина . РНО счита, че за изпълнение на Дейност 2 възложителят не е разработил насоки или изисквания за обхвата на изследването, целеви групи, които да бъдат обхванати, специфики и обхват на дейностите, които трябва да бъдат изпълнени, или друга информация, индивидуализираща дейността, поради което тя остава неясна. Не e ясно дали в описанието на целите на проекта и начините за тяхното постигане отразяват планираните дейности по проекта, за чието изпълнение се възлага поръчката. Няма данни дали проектът предвижда изпълнение на строителни дейности, които се споменават в т.4.5 от тръжната документация. Съдът приема, че нарушението не е налице, тъй като анализът на документацията на обществената поръчка не обосновава извод за наличие на сочената от РНО непълнота или неяснота в описанието, която да не позволява на потенциалните участници да идентифицират точно и пълно предмета на поръчката. Отбелязва, че в процедурата са участвали трима кандидати, което е довело до реална конкуренция, поради което не е доказан възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата. Според съдът посоченото в обявлението и в документацията за обществената поръчка описание е достатъчно да позволи на участниците да определят предмета на поръчката, а дали и доколко предложението на всеки от тях е съответствало на изискванията на възложителя, е обстоятелство, което не може да се разглежда като ограничаващо участието на лицата в процедурата по ЗОП и нарушаващо конкуренцията. Изводът е правилен. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая РНО обосновава нарушение по чл. 49, ал.1 ЗОП с недостатъчно описание в документацията, което непозволява на участниците да определят предмета на поръчката. Предметът на поръчката е ясно определен - избор на екип за управление и оценка на Проект Интелигентна медицина (SMART MED), т.е. предметът е услуга. Посочена е общата цел на проекта, изброени са неговите специфични цели, подробно са изброени и дейностите, чрез които се очаква да бъдат постигнати тези цели. Изискванията обхващат необходимите за възложителя характеристики на предмета на поръчката. Изрично е посочено, че обществената поръчка има за цел да осигури външна техническа помощ за следните две основни дейности: Дейност 1 - управление на Проект Интелигентна медицина (SMART_MED) и Дейност 2 - провеждане на проучване за оценка на резултатите и ефекта в трансграничния регион на проекта, като няма как различните участници да предлагат различни по име, обхват и същност дейности, което да доведе до субективизъм от страна на комисията при оценката на офертите. Предвид ясно посоченият предмет, цели и дейности по проекта е обосновано да се приеме, е отбелязаните в т.4.5 от тръжната документация строителни дейности са явна фактическа грешка, която не е повлияла върху правилно разбиране на предмета на поръчката. Посоченото отбелязване е изолирано и няма други указания в тръжната документация, които да водят до извод за включване в предмета на поръчката на някакъв вид строителни дейности. РНО сочи самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП. Разпоредбата сочи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: (т.1) равнопоставеност и недопускане на дискриминация. С оглед ясно определеният предмет на поръчката в документацията, това не е дало отражение върху способността на участниците да изготвят конкурентни и отговарящи на изискванията на възложителя оферти. Няма мотиви в оспорения акт как е нарушена равнопоставеността и е допусната дискриминация, поради което няма фактическо основание за твърдяното самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП. Всички потенциални участници са били поставени при равни и еднакви условия за участие в поръчката. РНО сочи като второ нарушение незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и да определи начина за оценка по всеки показател по начин, който т.1 да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, т. 2 да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и т. 3 да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Налага се извод, че законът поставя в чл. 70, ал. 7 ЗОП конкретни изисквания към изготвянето на методиката за оценка и определянето на начина на оценка по всеки показател в три отделни точки. Възможно е процесната методика да нарушава една, две или и трите точки включени в чл. 70, ал.7 ЗОП, но това следва да е посочено ясно в административния акт като всяка от нарушените точки следва да е мотивирана със съответни фактически установявания, които да отговарят на посоченото матариалноправно основание. В случая не е налице такава конкретизация нито на фактическите основания, нито на правното основание, общо е посочено нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като нито един от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на някое от изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП. Правното основание не се предполага, не се подразбира, не се извлича, а трябва точно и ясно да бъде посочено от административния орган, за да бъде проверено от съда дали към установените факти органът правилно е издирил и приложил материалния закон. Неяснотата относно разликата между минималните изисквания и надграждащите обстоятелства, посочена като основен фактически мотив за нарушението от РНО, би могла да бъде пречка за оценяване на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, би могла да бъде и пречка за сравнение и оценяване, но би могла да бъде и липса на достатъчно информация за участниците. Съгласно Тълкувателно решение 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, мотивите на акта могат да бъдат изложени и в друг акт, в т. ч. такъв, който предхожда издаването на индивидуалния административен акт, още повече, ако са станали достояние на адресата на акта и той е имал възможност да вземе становище по тях, но в случая нито в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нито в този по алинея 1 на същата разпоредба органът е изложил конкретни факти, които счита за осъществяващи фактическия състав на някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Изложеното само по себе си е достатъчно основание за незаконосъобразност на акта в частта относно приетото от органа общо нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП като елемент на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Въпреки това първоинстанционният съд е направил анализ на нарушението и е приел, че същото не е налице. Правилен в тази връзка се явява изводът му, че утвърдената методика за оценка на офертите отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като съдържа ясни и точни указания как се формира комплексната оценка. Според одобрената от възложителя методика за оценка, оценката по показател ТП Качество на предложението за изпълнение на поръчката", с максимална стойност 100 точки, се формира на база експертна оценка, като е предвидена скала от точки при съобразяване на определени обстоятелства. Видно от съдържанието на методиката са дадени ясни указания за начина на определяне на оценката на допуснатите до оценяване участници. Критериите за оценка дават възможност да се оцени начина на изпълнение, да бъдат сравнени обективно предложенията и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата. Неоснователно административният орган е приел, че е налице припокриване между минималните изисквания и посочените като надграждащи обстоятелства условия. Следователно правилен е извода на съда, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение, поради което не е налице елемент от фактическия състав на нередността и незаконосъобразно е определена финансова корекция за него. С оглед посоченото правилен е изводът на съда, че оспореният административен акт е постановен при неправилно приложение на закона. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на РНО по програма Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 и е го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да плати на Община Димитровград, разноски в размер на 200 (двеста) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Ответникът е претендирал разноски за две инстанции, но първоинстанционният съд е присъдил разноски в полза на Община Димитровград, включително за юрисконсултско възнаграждение с обжалваното решение и повторното им искане е недопустимо. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,