Решение № 12958 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8555/2018 г.

Решение № 12958 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8555/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Ивелинстрой" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. [населено място], с управител М. Л., подадена чрез упълномощен адв. П. Славов, против решение № 616 от 05.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-395/2018 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се решат касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението, като се излагат подробни аргументи за нарушения на материалния закон и необоснованост на акта на Комисията. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че тя неоснователно е отхвърлила възражението, че помощният орган е нарушил правилата за провеждане на възлагателната процедура, разписани в чл. 54, ал. 3 и сл. ППЗОП. Заявява, че органът по преразглеждането необосновано и без основание е отхвърлил твърденията на оспорващото дружество за допуснати нарушения на ЗОП и на условията за участие в процедурата при разглеждането и оценката на офертата на класирания на първо място участник по процесната обособена позиция № 22, като развива тезата, че поради установената липса на части от техническото му предложение, то не съответства на минималните изисквания на възложителя. Поддържат се и направените пред КЗК оплаквания против оценяването на техническото предложение на "Ивелинстрой" ЕООД. Претендира се отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и на атакуваното решение на възложителя и връщане преписката на възложителя със задължителни указания. Заявено е искане за присъждане на направените по делото разноски в двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на Столична община оспорва касационната жалба с писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт Крумова и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Петрова, които излагат подробни аргументи за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК и за оставянето му в сила, като правилно и законосъобразно постановено. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ЖСП Стил" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Шумен, с управител С. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. М. Кривачка, която с писмен отговор от 13.08.2018 г. и с писмена молба от 25.09.2018 г. пледира за отхвърляне на касационната жалба, като излага становище за неотносимост на твърденията на касатора по отношение оценката на техническите предложения на "ЖСП Стил" ООД и на жалбоподателя, защото предмет на касационното производство е не решението на възложителя, а постановения акт от КЗК, който е правилен и законосъобразен. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото неправилно КЗК е преценила като неоснователно възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение от помощния орган на правилата за провеждане на процедурата, регламентирани в чл. 54, ал. 3 и сл. ППЗОП, тъй като не е спорно, че офертите на участниците не са били отваряни и разглеждани последователно, каквото е императивното изискване, заложено в ал. 3 на чл. 54 от ППЗОП, който подход е приложен и при подписването на техническите предложения и пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" от членовете на комисията и представители на участниците. Според участващия по делото прокурор правилата за провеждане на процедурата са задължителни и големият брой оферти не може да се приеме като основание за нарушаването им. Счита, че "паралелното" отваряне и подписване на множество оферти едновременно лишава представителите на участниците от възможността за адекватна реакция и да подпишат техническите предложения на конкурентите си, което грубо нарушава правата им. Като прецени доводите на страните данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ивелинстрой" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 616 от 05.06.2018 г. е оставена без уважение жалбата на "Ивелинстрой" ЕООД срещу решение № СОА18-РД92-93/11.04.2018 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община, по 26 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 22: "Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ № 51 (нова ДГ № 51) "Щурче", ул. "Цар Симеон" № 271, район "Илинден", открита с решение № СОА17-РД93-40/06.03.2017 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "Ивелинстрой" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски; възложено е на "Ивелинстрой" ЕООД да заплати на Столична община, направените в производството разноски в размер на 200. 00 (двеста) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на "ЖСП Стил" ООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакуваното решение на възложителя в обжалваната му част не са допуснати нарушения, противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както и несъответствия и отклонения от обявената документация за участие и изискванията на възложителя. Комисията е обсъдила оплакванията на дружеството - жалбоподател, решени първоинстанционната жалба и е счела, че всички те са неоснователни. Във връзка с възражението на оспорващото дружество за неправилно приложение на чл. 54 ЗОП, органът по преразглеждането е приел, че от съдържание на Протокол № 1 от работата на помощния орган на възложителя може да се заключи, че комисията по провеждане на обжалваната обществена поръчка е изпълнила законоустановените си задължения, като трима от нейните членове са подписали техническите предложения и пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" на участниците и председателят на помощният орган на възложителя е предложил на присъстващите представители на участниците да подпишат техническите предложения и пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" на другите участници. КЗК е преценила, че императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ППЗОП е спазена от помощния орган на възложителя, доколкото документите, съставляващи техническото предложение на участниците са подписани от трима от нейните членовете. Освен това е констатирано, че в публичното заседание по отваряне на постъпилите оферти е присъствал представител на жалбоподателя "Ивелинстрой" ЕООД - Е. Ч., от което е изведено заключение, че правото на защита на жалбоподателя не е било нарушено. Относно възраженията на жалбоподателя срещу оценяването на техническите предложения на "Ивелинстрой" ЕООД и на "ЖСП Стил" ООД КЗК е цитирала чл. 196, ал. 3 от ЗОП, според която норма решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК, само относно тяхната законосъобразност, поради което контролът, упражняван от КЗК, е доколко оценяването, извършено от комисията е мотивирано и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. По отношение на присъдените от комисията за провеждане на процедурата точки е счетено, че е в пределите на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и е преценка по целесъобразност. КЗК е обсъдила съдържанието на Протокол № 2 относно разглеждането и оценката на техническото предложение на "ЖСП Стил" ООД и е приела, че помощният орган е извършил детайлен анализ на същото и не е констатирал липси, водещи до отстраняване на участника, доколкото участникът "ЖСП Стил" ООД, е представил своите идеи относно организацията, мобилизацията и разпределението на предвидените от него ресурси, като е посочил част от състава на екипа със съответните функции и задължения по време на изпълнението на строежа. С оглед на това в мотивите на обжалваното решение е отразено, че оценката на техническото предложение е в рамките на оперативна самостоятелност, поради което комисията на възложителя законосъобразно е оценила техническото предложение на "ЖСП Стил" ООД с минималния брой точки. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съдът не споделя изводите на КЗК и намира, че са в противоречие с установената в производството пред Комисията фактическа обстановка. Това е така, защото относно твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения на процедурата, регламентирана в чл. 54, ал. 3 и сл. ППЗОП, КЗК неправилно е приела, че големият обем постъпили оферти по многото обособени позиции и присъствието на представител на жалбоподателя би могло да е основание за неспазване на визираните нормативни изисквания. КЗК вярно е констатирала, че в протокол № 1 е посочено, че назначената от възложителя комисия е пристъпила към отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване и в съответствие с чл. 53, ал. 5 от ППЗОП председателят на комисията е предложил на присъстващите представители на другите участници да подпишат техническите предложения и пликове с надпис "Предлагани ценови параметри" и офертите са били отворени по реда на тяхното постъпване като за всеки един участник е отбелязана обособената позиция, за която е подал оферта. За всяка от офертите е било отразено, че след отварянето на представената в непрозрачна опаковка оферта комисията е оповестила нейното съдържание и е проверила за наличието на пликове с надпис "Предлагани ценови параметри", като трима от членовете на комисията са подписали техническите предложения и пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри". При тези данни КЗК е следвало да изведе извод за нарушаване на хронологическата последователност, подробно уредена в чл. 54, ал. 3 - ал. 5 ППЗОП, тъй като е било ясно записано в горепосочения протокол, че първо представителите на участниците са подписали техническите предложения и ценовите предложения и едва след това е отразено, че помощният орган на възложителя е отворил офертите и трима от членовете на комисията са подписали техническите и ценовите предложения. Очевидно в случая е нарушена предвидената в подзаконовия нормативен акт последователност в действията на помощния орган и съдът счита, че участието на представителя на оспорващото дружество в заседанието на 03.05.2018 г. и липсата на възражение от негова страна не санира гореописаното нарушение. Решаващият съдебен състав намира обаче, че в конкретната хипотеза установеното нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено по характер, защото допускането му не се е отразило на възможността за осъществяване на защитата на оспорващото дружество, поради което установеното нарушение не изисква отмяна на оспорения акт на възложителя и на обжалваното решение само на това основание. В касационната жалба подробно е развито оплакване против изводите на КЗК, формирани във връзка с твърдението на "Ивелинстрой" ЕООД, че техническото предложение на класирания на първо място участник не съответства на условията на обявената документация за участие и на императивните изисквания на възложителя. Възражение в този смисъл е пространно изложено и в първоинстанционната жалба и по него КЗК точно е установила, че в текста на протокол № 2 и в доклада на помощния орган на възложителя е отразено, че в представеното техническо предложение на горепосочения участник са налице следните обстоятелства: В представената организация на работа етапите са само маркирани, без детайлна разработка; Участникът не е представил описание на предвидените за изпълнение дейности по части: "ОВК", "Пожарна безопасност" и "Паркоустрояване"; Не е предложена организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника ресурси (човешки ресурси и предвидените техника и механизация); Не са предложени мерки за контрол от страна на персонала, отговарящ за контрола на качеството при логистиката, свързана с поръчване и получаване на материали и други продукти за строежа, както и контрол на качеството на труда. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че от вярно установените правнорелевантни факти и обстоятелства КЗК е извела неправилен и необоснован правен извод. Съдът счита, че техническото предложение на участника "ЖСП Стил" ООД не е съответствало на минималните задължителни изисквания на възложителя, поради което без основание е получило оценка по подпоказател "Организация и начин на изпълнение на строителството" 5, т., а е следвало да се приеме, че предложението не отговаря на изискванията на обявената документация за участие. Следва да се има предвид и обстоятелството, че помощният орган на възложителя не е изложил никакви мотиви за обосноваване на поставената оценка от 5, т. по подпоказателя "Организация и начин на изпълнение на строителството". Доколкото при непредложени от участника мерки и организация на работа, то в този случай няма какво да бъде оценено от помощния орган на възложителя, поради липса на предмет за оценяване. От съществено значение е и обстоятелството, че след като описаните в протокол № 2 липсващи дейности не са част от офертата на класирания на първо място участник, те няма как да бъдат включени и в договора, който следва да бъде сключен между него и възложителя, въпреки че са предвидени в одобрените с документацията КСС. В приложения към документацията проект за договор в раздел ХVІ "Заключителни клаузи" изрично е записано, че неразделна част от договора е техническото предложение на изпълнителя. Ето защо съдът счита, че след като е изтекъл срока за подаване на офертите, техническото предложение на съответния участник не може да бъде допълвано впоследствие, съгласно императивната норма на чл. 101, ал. 7 ЗОП с липсващите му части, които са надлежно констатирани от помощния орган в протокол № 2. По силата на чл. 112, ал. 4 ЗОП договорът следва да съответства изцяло на проекта за договора, който е приложен към обявената документация, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които той е определен за изпълнител на съответната обществена поръчка. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че предметът на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 22 няма как да бъде реално изпълнен, предвид липсващите дейности, които не са заложени в техническото предложение на класирания на първо място участник. Относно решеното касационното производство възражение за липса на представен от "ЖСП Стил" ООД четлив линеен график за изпълнение на СМР, съдът констатира, че твърдение в този смисъл не се съдържа в първоинстанционната жалба, с която е сезирана КЗК и по която е произнесено обжалваното решение. С оглед на това и на основание чл. 207 ЗОП, органът по преразглеждането не е извършвал проучване по този въпрос, поради което е недопустимо обсъждането му в касационното решение, с което се преценява правилността и законосъобразността на първоинстанционното решение. По отношение на възражението на касационния жалбоподател за неправилното оценяване на представеното от него техническо предложение, съдът счита следното: Решаващият съдебен състав намира за законосъобразно становището на КЗК за оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя при поставянето на съответния брой точки на всяко по депозираните технически предложения. Безспорно в рамките на съдебния контрол е да се установи доколко осъщественото оценяване от назначената от възложителя комисия е съобразено с обявената Методика за оценяване, както и дали са изложени конкретни, обосновани и относими мотиви по отделните компоненти от техническите предложения на участниците във възлагателната процедура. В конкретната хипотеза съдът констатира, че оценката на помощния орган на възложителя представлява само преразказване на съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя, като липсват изложени обосновани мотиви за оценяване на техническото му предложение. От съдържанието на протокол № 2, както и от доклада на комисията по провеждане на процедурата не може да се установи защо точно офертата е получила съответния брой точки, като в случая не е отразена аналитична и съпоставяща преценка на членовете на помощния орган на възложителя при оценяването на техническото предложение на дружеството - жалбоподател. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови ново решение, с което да се отмени атакувания акт на възложителя и преписката да се върне на възложителя с указания за продължаване на процедурата от етапа на оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, в който етап помощният орган на възложителя следва да прецени техническото предложение на "ЖСП Стил" ООД, съобразно изложените по- горе мотиви относно несъответствието на това предложение с изискванията на възложителя, предвид констатираните в него липси и непълноти. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК ответникът - възложител на процесната обществена поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател претендираните от него разноски за двете инстанции, представляващи внесена държавна такса, възлизащи общо на 2550 лв., от които: внесена държавна в производството пред КЗК в размер на 1700 лв. и държавна такса в касационното производство в размер на 850 лв. Претенциите на възложителя и на заинтересованата страна за присъждане на разноски се оставят без уважение, съобразно изхода на настоящия правен спор. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,