Решение № 217 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3950/2014 г.

Решение № 217 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3950/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство на Република България, гр. София, бул. "Г. М. Димитров" № 52Б, срещу решение № 6533 от 29.10.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7959/2013 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № 09-ОМ от 05.06.2013 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България, с което е отхвърлено искането на "Rowell" LLC за определяне на марка HAPPY - комбинирана, рег. № 3464у, като марка, ползваща се с известност на територията на Република България към 01.09.2004 г. за стоките и услугите от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 на Международната класификация на стоките и услугите и върнал преписката на органа за ново произнасяне.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Патентното ведомство на Република България, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приложил материалния закон като смесил качеството на известност на марката със закрилата, която законът предвижда за марка, която се ползва с такава известност. Сочи, че предмет на производството по чл. 50б (отм.) от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е единствено да определи дали дадена марка притежава известност към даден момент на територията на България съобразно критериите по чл. 50а ЗМГО. Счита, че известността като факт трябва да се разграничава от закрилата, която законът предвижда за такива марки в чл. 12, ал. 3 и чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО. Известността е само един от елементите на фактическия състав на закрилата. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз по тълкуване на чл. 5, § 2 на Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95). Сочи, че фактическият състав на закрилата се преценява не в производството по чл. 50б (отм.) ЗМГО, а в производството по опозиция по чл. 38б и сл. ЗМГО, по заличаване на марката по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМГО или по нарушение на чл. 73 ЗМГО, тъй като изисква съпоставка на два конкретни обекта. Сочи, че съдът неправилно, вместо да изследва наличието на репутация на марката за посочените от молителя стоки и услуги "анализирал елементите на фактическия състав относно закрилата на марката с репутация, които не са предмет на настоящото производство".

Съдът не отчел, че процесната марка вече е призната за известна за услугите от клас 43 - ресторантьорство с Решение № 05-ОМ от 29.04.2013 г., като произтичащата от чл. 12, ал. 3 и чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО закрила дава право на притежателя й да се противопостави на ползването на сходни знаци, макар и за несходни стоки, ако използването им би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката. Не отчел, че ответникът вече разполага с исканата закрила, но това не значи, че марката HAPPY е известна и за други стоки и услуги извън ресторантьорството. От възможността маркопритежателят на известна марка да се противопостави на регистрацията на сходна марка за несходни стоки или услуги не следва, че неговата мярка е известна за същите тези стоки или услуги. С оглед на това съдът неправилно приел за неправилни мотивите на оспореното решение и го отменил като незаконосъобразно.

Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Решение № № 09-ОМ от 05.06.2013 г. Касаторът се представлява от юрисконсулт Димитър Батаклиев и юрисконсулт Методи Шамов.

1. Ответникът по касационната жалба - "Rowell" LLC, счита същата за неоснователна. Неоснователен е доводът на касатора за смесване от съда на качеството известност на марката с нейната закрила. Сочи, че още от фазата на административното производство административният орган "смесва, не отграничава и откровено бърка както същността на институтите "общоизвестна марка" и "марка, ползваща се с известност", така и същността на производствата за определяне на една марка като "общоизвестна" или "ползваща се с известност". Излага подробно разбирането си за двата института и сочи, че производството е по реда на отменения чл. 50б ЗМГО, което е изключително съществено за предмета на спора. Излага подробно целта, предмета и страните в производството по чл. 50б (отм.) ЗМГО. Описва целта и характера на регистъра по чл. 50б, ал. 3 (отм.) ЗМГО, както и на предоставяната чрез производството по чл. 50б (отм.) ЗМГО закрила на марката. Сочи, с оглед на това, че "ако решението не посочва стоките/услугите, за които една общоизвестна марка е общоизвестна, респективно срещу идентични/сходни на които е защитена или не посочва онези несходни стоки/услуги, срещу които една марка ползваща се с известност е противопоставима, то това решение е изпразнено от съдържание и смисъл". Счита, че по съществото си "решението по чл. 50б (отм.), в което са посочени стоките/услугите, срещу които се ползва със закрила една "марка ползваща се с известност" е онзи титул, който би позволил на експертизата да откаже регистрацията на сходна марка, заявена за идентични или сходни на посочените в решението стоки/услуги, които обаче не са идентични/сходни на тези, за които марката има репутация/известност. Без това решение отказът би бил необоснован и лишен от правно основание. "

Неправилен счита довода на касатора, че доколкото марката е обявена за общоизвестна за услугата "ресторантьорство" от клас 43 то вече притежава исканата закрила. Счита за спекулативен извода, че "от възможността маркопритежателят на известна марка да се противопостави на регистрацията на сходна марка за несходни стоки/услуги не следва, че неговата марка е известна за същите тези стоки/услуги", тъй като никога не е твърдял, че марката се ползва с известност за стоките от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Сочи, че в обжалваното решение съдът много добре е разбрал принципната разлика между двата института и какво е значението (включително практическо) в тези различия. Съдът правилно приел, че "в случая не става дума за признаване на известност на знак за стоки/услуги, които не са сходни на тези, за които той е използван, а за признаване на обстоятелството, че предвид придобитата вследствие на използването известност (за стоките/услугите, за които знакът действително е използван), следва да се признае разширяване на закрилата по отношение на определени групи стоки или услуги, които поначало не са сходни, но са свързани с тези, за които знакът е използван и се ползва с репутация/известност".

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Васил Павлов и адв. Момчил Лазаров, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът "обсъдил всички относими към спора доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, както и правилно изтълкувал и приложил съответната нормативна база, и правилно приел, че Законът не дава легално определение на понятието "марка, ползваща се с известност". Разсъжденията на съда, че "значението и смисъла на този институт следва да бъдат изведени по аргумент на чл. 12, ал. 3 ЗМГО - редакция ДВ, бр. 43/2005 г. " би довело "до несправедливо облагодетелствуване от отличителния характер или известност на по-ранната марка, следва да бъдат споделени". В този смисъл поставеното от административния орган изискване за "използването на марката за стоки или услуги, за които не е регистрирана, да е добила популярност по отношение на стоки и услуги е незаконосъобразно". Съдът правилно приложил чл. 50а и 50б ЗМГО в редакцията до 10.03.2010 г., поради което касационната жалба следва да се остави без уважение.

II. Допустимост на жалбата:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по спора:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Julius Rowell" LLC е чуждестранно юридическо лице със страна на регистрация Съединените американски щати.

1. "Julius Rowell" LLC е собственик на марка HAPPY, комбинирана, състояща се от словен елемент "HAPPY", изписан с ръкописен шрифт, поставен в центъра на овална лента, като словният и фигуративен елемент са в бял цвят на черен фон (според посоченото в Решение № 09-ОМ). Марката изглежда така:

1. На 08.03.2011 г. "Julius Rowell" LLC подал до Патентно ведомство искане, вх. № 70-00-2722, за обявяване на комбинираната марка HAPPY за общоизвестна за услугата ресторантьорство от клас 43 на МКСУ и ползваща се с известност на територията на Република България по отношение на стоки и услуги от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ, конкретизирани в искането. Към искането били приложени доказателства.

1. На 29.04.2013 г. заместник-председателят на Патентното ведомство, издал Решение № 05-ОМ, с което на основание § 54, във вр. с чл. 50б, ал. 2 (отм.) ЗМГО определил комбинирана марка HAPPY, с притежател "Julius Rowell" LLC за общоизвестна на територията на Република България към 01.09.2004 г. за услугите "ресторантьорство" от клас 43 на МКСУ.

1. На 05.06.2013 г. заместник-председателят на Патентното ведомство, заповед за заместване № 515 от 17.05.2013 г., издал Решение № 09-ОМ, с което отхвърлил като неоснователно искането на "Julius Rowell" LLC за определяне на марка HAPPY, комбинирана, рег. № 3464у, като марка, която се ползва с известност на територията на Република България към 01.09.2004 г. за стоки и услуги от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ, конкретизирани в искането.

1. Мотивите на органа за отказа са:

а) подробно разяснение на съдържанието на понятието "общоизвестна марка" и "марка, ползваща се с известност":

"общоизвестна марка" - правна регламентация: § 1, т. 3 ЗМГО, чл. 6 bis от Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост; правно значение - чл. 12, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с чл. 12, ал. 2, т. 7 ЗМГО; може да бъде и знак, който не е регистриран, при преценка за вероятност от объркване между идентични/сходни марки, означаващи идентични/сходни стоки или услуги; общоизвестността на някоя от сравняваните марки е фактор, който следва да бъде отчитан;

"марка, ползваща се с известност" - няма легална дефиниция в Закона за марките и географските означения и Парижката конвенция; въведено е с чл. 16, ал. 3 от Споразумението относно свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост (TRIPS Agreement, ратифицирано със закон, Държавен вестник бр. 93 от 01.11.1996 г.):

"Член 6 bis от Парижката конвенция (1967) се прилага mutatis mutandis за стоките или услугите, които не са сходни със стоките и услугите, относно които търговската марка е регистрирана, при условие че използването на тази търговска марка относно тези стоки или услуги би значело връзка между тези стоки или услуги и притежателя на регистрираната търговска марка и при условие, че е вероятно интересите на притежателя на регистрираната търговска марка да бъдат накърнени от подобно използване."

налице е припокриване на понятията "общоизвестна марка" и "марка, ползваща се с известност" като "общоизвестната марка" е по-широко понятие - може да бъде регистриран или нерегистриран знак; една "общоизвестна мярка" може да бъде "марка, ползваща се с известност", когато се налага конкретна преценка дали използването на друга марка, независимо за какви стоки или услуги, не накърнява интересите на притежателя на общоизвестната марка;

когато се налага сравнение на марката с друга марка за сходни стоки или услуги се преценява общоизвестността, а когато се налага сравнение на марката с друга марка за несходни стоки или услуги, при опасност от накърняване на интересите на притежателя на марката се преценява ползването с известност;

решение General Motors, С-375/99, ECLI: EU: C: 1999:408, на Съда на Европейския съюз не цели да въведе критерии за преценка дали една марка е или не е "ползваща се с известност", а определя кръга на потребители, на който тя трябва да е позната, за да се премине към преценка и на останалите критерии, които в националното право са посочени в чл. 50а, ал. 1 ЗМГО;

представените доказателства следва да се преценят от гледна точка на критериите по чл. 50а, ал. 1 ЗМГО.

б) степен на известност или признаване на марката в съответния релевантен обществен сектор:

релевантният обществен сектор за претендираните стоки и услуги, за които се твърди, че марката е ползваща се с известност, включва:

действителни и потенциални потребители, които на практика са неограничен брой лица, тъй като се касае за стоки за ежедневна употреба - хартия, стоки от хартия, канцеларски изделия (клас 16); домакински и кухненски прибори и съдове (клас 21); хранителни продукти и напитки (класове 32 и 33); както и за услуги с широко обществено потребление - услуги, подпомагащи търговската дейност и услуги, извършвани от рекламни агенции (клас 35); услуги, насочени към образование, обучение, развлечение, спортна и културна дейност (клас 41); услуги, свързани с предоставяне на временно настаняване (клас 4);

лица, ангажирани с разпространението на тези стоки - търговци на едро и дребно, вносители на стоките;

производители на стоките;

лица, ангажирани с управлението на местата за продажба на стоките, както и рекламни и консултантски агенции и хотели и други подобни места за временно настаняване;

представените доказателства са неотносими към стоките и услугите от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ - касаят доказване на известност и признаване на марката по отношение на услугата "ресторантьорство" от клас 43;

не е налице свързаност между ресторантьорството и стоките и услугите от претендираните класове - ресторантьорството не е от съществено значение или важно за използването на стоките и услугите от посочените класове;

по останалите критерии на чл. 50а, ал. 1 ЗМГО не е предоставена информация относно стоките и услугите от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ;

IV. Мотивите на първоинстанционния съд:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалноправни разпореди. Съдът приел за правилно направеното от органа разграничение на понятията "общоизвестна марка" и "марка, ползваща се с известност", като приел за правилно позоваването на § 1, т. 3 ЗМГО и на чл. 6 bis от Парижката конвенция досежно общоизвестна марка и на чл. 16, ал. 3 Споразумението TRIPS досежно "марка, ползваща се с известност". Съдът приел за правилно и определеното от органа правно значение на двете понятия - на общоизвестната марка за прилагането на чл. 12, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2, т. 7 ЗМГО и на марка, ползваща се с известност за прилагането чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Приел за правилно направеното разграничение между двете понятия в количествения критерий за определяне на степента на познаваемост на марката от потребителя.

Съдът приел, че основният спор между страните е дали в процедурата по признаване на една марка за "марка, ползваща се с известност" е достатъчно марката да е позната на потребителите, без да е ползвана на пазара, или е необходимо както да е позната, така и да е ползвана на пазара за посочените стоки и услуги.

Съдът приел, че анализа на чл. 12, ал. 3 и чл. 13, ал. 1, т. 10 ЗМГО сочи, че целта на института "марка, ползваща се с известност" е да се разшири обхвата на закрила на марката и по отношение на стоки и услуги, за които марката не е регистрирана, но за които използването на сходен или идентичен знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги накърнило. Поради това приел, че поставеното от органа изискване за използване на марката за стоки или услуги, за които не е регистрирана и съответно за придобита популярност за такива стоки или услуги е лишено от подкрепата на закона, както и от житейска логика и смисъла и не отчита разликата в двата института.

Съдът приел, че за да е налице "марка, ползваща се с известност" е необходимо марката: 1. да е регистрирана; 2. да е известна на територията на страната сред релевантният кръг потребители за стоките, за които е регистрирана; 3. регистрирането или използването на идентичен или сходен знак за обозначаване на несходни стоки или услуги да предполага (допуска) възможност за несправедливо облагодетелстване от отличителния характер и известност на по-ранната марка или за увреждане на репутацията й.

Приел, че в случая, с оглед установената от органа общоизвестност на марката досежно услугата "ресторантьорство" от клас 43, органът е бил длъжен да извърши преценка единствено и само по отношение на това дали регистрирането и ползването на идентична или сходна марка за несходни стоки и услуги от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ би могло хипотетично да доведе до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер и известност на по-ранната марка или до увреждане на репутацията й. Това изследване органът не провел, а приел формално, че заявителят не доказал ползване на марката в тези класове. Но заявителят не твърди ползване на марката в посочените класове, а много тясно преплитане на стоките и услугите от тези класове с ресторантьорството. Съдът приел, че от представените по делото писмени доказателства може да се направи обоснован извод, че регистрирането и използването на идентична или сходна марка за тези несходни стоки и услуги може да доведе до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер и известността на процесната марка или до увреждане на репутацията й, поради което на дружеството следва да бъде предоставена исканата защита.

Въз основа на горното съдът направил извод за материална незаконосъобразност на оспореното Решение № 09-ОМ, отменил го и върнал преписката на органа за ново произнасяне в съответствие с дадените му задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

V. По съществото на спора:

Крайният извод на съда за незаконосъобразност на оспореното Решение № 09-ОМ е правилен, макар и по други мотиви. С оглед на другите мотиви неправилно съдът постановил връщане на преписката на органа за ново произнасяне.

Твърдяните от касатора пороци на обжалваното съдебно решение, доводите в тяхна подкрепа и възраженията на ответника сочат, че спора по делото е досежно тълкуването и прилагането на релевантните материалноправни разпоредби. Но преди преценката за правилното тълкуване и прилагане на съдържанието на релевантните материалноправни разпоредби съдът счита за необходимо да посочи следното досежно действието на приложените от органа и от съда правни норми:

Административното производство е започнало по искане на ответника, подадено на 08.03.2011 г., т. е. само един ден преди да влезе в сила изменението на Закона за марките и географските означения, с което е отменен чл. 50б ЗМГО. Изменението на закона е публикувано в Държавен вестник, бр. 19 от 09.03.2010 г., но съгласно неговият § 57 § 37, с който се отменя чл. 50б, влиза в сила дванадесет месеца след обнародването на закона, т. е. на 10.03.2011 г.

Съгласно § 54 от Закона за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения "исканията за обявяване на марка за общоизвестна или ползваща се с известност, по които до влизането в сила на този закон няма влязло в сила решение, се разглеждат по досегашния ред". "Този закон" по смисъла на § 54 ЗМГО е Законът за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения, а той съгласно неговият § 57 влиза в сила три месеца след обнародването му, т. е. на 10.06.2010 г., с изключение на изрично посочените параграфи, които влизат в сила дванадесет месеца след обнародването на закона и между които е § 37, с който се отменя чл. 50б, но не е § 54.

Какво следва от така установените изменения на релевантните правни норми и тяхното установено от законодателя действие?

Видно от § 57 ЗМГО законодателят не е приложил спрямо Закона за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения установеното в чл. 5, ал. 5 от Конституцията общо правило за влизане в сила на нормативен акт, а изрично определил различен срок за влизане в сила на закона като цяло и на отделни негови разпоредби. По този начин законодателят, с оглед на характера на регулираните обществени отношения и на необходимия период от време за тяхното пренастройване в съответствие с новата регламентация, предвидил различен за закона и за отделни негови разпоредби vocation legis - времето от обнародването на закона до неговото влизане в сила. Законът за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения е обнародван на 09.03.2010 г. и с оглед на посоченото в § 57 е влязъл в сила на 10.06.2010 г.

Това значи, с оглед на предоставеното право на разглеждане на исканията за обявяване на марка за общоизвестна или за ползваща се с известност по съществувалия до влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения (10.06.2010 г.) ред, че този ред е приложим само за искания, по които до 10.06.2010 г. няма влязло в сила решение. За да няма влязло до 10.06.2010 г. в сила решение е необходимо до тази дата органът да е бил сезиран с искане. Само искане, което е било отправено до органа до влизане на Закона за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения, т. е. до 10.06.2010 г., създава релевантно сезиране на органа и съответно поражда за него задължение за произнасяне, което законодателят е приел, че следва да бъде по установения до изменението на закона ред.

Административното производство, в резултат на което е постановено оспореното решение № 09-ОМ, е започнало по искане, входирано у органа на 08.03.2011 г., т. е. девет месеца след като Законът за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения е в сила. Това значи, че органът не е бил надлежно сезиран и не е имал правомощието да разглежда искането по "досегашния ред".

Вярно е, че самият чл. 50б ЗМГО е бил в сила към датата на подаване на искането - той е отменен един ден по-късно, но този vocation legis от три месеца за влизане на закона в сила и от дванадесет месеца за влизане в сила на разпоредбата за отмяна на чл. 50б ЗМГО е приет от законодателя именно за да бъдат довършени започнатите производства по чл. 50б, т. е. тези, с които органът до 10.06.2010 г. е бил сезиран. По този начин новият закон не засяга възникналия преди неговото приемане юридически факт - подаденото искане, и то се урежда от стария закон, но настъпилият след влизане в сила на закона - 10.06.2010 г., юридически факт - подаване на искане, без изрична правна норма отмененият закон не може да урежда.

Това действие на § 54 ЗМГО е синхронизирано с влизането в сила на измененията на закона, с които са отменени всички норми, регламентиращи института на закрила на търговска марка чрез регистрацията й като общоизвестна или ползваща се с известност - производството по чл. 50б, регистъра по чл. 5а ЗМГО. От влизане на "този закон" по смисъла на § 54 ЗМГО в сила, т. е. Законът за изменение и допълнение на Закона за марките и географските означения - 10.06.2010 г., за притежателите на марка, които считат, че тя е ползваща се с известност защитата се осъществява по реда на опозицията - чл. 38б ЗМГО, по реда на заличаването - чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМГО, или по реда за установяване на нарушение по чл. 72 ЗМГО. От влизане в сила на § 54 ЗМГО - 10.06.2010 г., не могат да се образуват нови производства по реда на чл. 50б, за осъществяване на защитата чрез вписване в регистъра по чл. 5а (отм.) ЗМГО, защото законодателят не е предвидил правна възможност за това.

С оглед на горното органът като провел производство по едно недопустимо искане - подадено след законово установения срок, постановил незаконосъобразен акт - Решение № 09-ОМ. Съдът, като не установил тази порочност на оспореното решение, за която съгласно чл. 168, ал. 1 АПК е длъжен да следи служебно, а установил противоречие с материалноправни разпоредби, постановил правилно като краен резултат съдебно решение, но с неправилни мотиви. Касационната инстанция, с оглед на чл. 218, ал. 2 АПК е длъжна служебно да следи за съответствието на обжалваното решение с материалния закон и въпреки липсата на такъв касационен довод в подкрепа на твърдяния порок противоречие с материалния закон, следва да отмени обжалваното решение в частта, с която преписката се връща на органа за ново произнасяне и да остави в сила съдебното решение в останалата част, с която Решение № 09-ОМ се отменя.

Без правно значение поради горното, само с оглед на доводите на страните следва да се посочи, че ако ответникът бе сезирал органа с допустимо искане - подадено до 10.06.2010 г., доводите му за предмета на административното производство биха били основателни. В производството по чл. 50б (отм.) ЗМГО дружеството, притежател на процесната марка, не е твърдяло, че марката е ползваща се с известност за стоките и услугите от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ. Това, което дружеството е твърдяло и което е искало да установи, е известността на марката по критериите на чл. 50а ЗМГО на територията на страната, т. е. да докаже и установи с акт на държавен орган единия от елементите на фактическия състав, визиран в чл. 12, ал. 3 ЗМГО, осъществяването на който в своята цялост прави марката способна да се противопостави на регистрирането на идентична или сходна марка. Изисквайки представянето на доказателства за използване на марката за несходните стоки и услуги от класове 16, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 41 и 43 от МКСУ органът излязъл извън предмета на производството по чл. 50б (отм.) ЗМГО. Но извън предмета на това производство е и указанието на съда за извършване на проверка за несправедливо облагодетелстване от отличителния характер и известност на по-ранната марка или до увреждане на репутацията й. Това са изисквания, които органът трябва да провери в производството по чл. 12, ал. 3 ЗМГО, а не в производството по чл. 50б ЗМГО. Това, което органът е длъжен да провери в производството по чл. 50б (отм.) ЗМГО е наличието на визираните в чл. 50а, ал. 1 ЗМГО обстоятелства и въз основа на тях и тяхното въздействие върху марката да прецени има ли тя качеството на марка, която се ползва с известност.

Видно от изложеното обжалваното решение, макар и по други мотиви, в частта, с която се отменя Решение № 09-ОМ като правилно следва да бъде оставено в сила, но в частта, с която на основание чл. 173, ал. 2 АПК преписката е изпратена на органа за ново произнасяне следва да бъде отменено.

С оглед на изхода от спора съдът следва да остави без уважение искането на ответника за присъждане на разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд