Решение № 6068 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1015/2020 г.

Решение № 6068 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1015/2020 г., VII о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г.", чрез пълномощник, срещу Решение № 573/12.11.2019 г. на Административен съд – Монтана, постановено по адм. дело № 494/2019 г. С обжалваното съдебно решение, съдът е отменил Решение от 18.09.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", с което на Община Монтана е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор с ДЗЗД "Монтана – 2018". Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва изводите на съда, за липса на яснота в оспореното решение каква редакция на приложената разпоредба от Приложение № 1 към наредбата е приета от УО като основание за налагане на финансова корекция. Неправилно е прието от съда, че освен нарушение на материалния закон е допуснато и нарушение на административнопроизводствените правила. Излага, че в оспореното решение, Управляващият орган на ОПОС ясно и аргументирано е изложил, че установените от него нарушения съставляват неправомерни критерии за подбор (за нарушението по т. 1) и критерии за възлагане (за нарушението по т. 2), които съставляват категория нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, в приложената редакция ДВ. бр. 68/2017 г. Неправилен счита, изводът на съда, че не се установява в акта, РУО да се е позовал на разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, предвид установените две отделни нарушения на правилата на ЗОП, като излага, че това изрично е записано на стр. 9 и 10 от решението. Касатора излага, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК не се е произнесъл по отношение законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, което е довело до неправилен извод за несъответствие на акта с материалния закон. Моли съдът да отмени обжалваното решение. В случай, че спорът бъде решен по същество претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба – Община Монтана, в писмен отговор излага становище, че жалбата е неоснователна. Счита обжалваното решение за правилно и законосъобразно и моли да бъде оставено в сила. Не претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че на 05.04.2018 г. между Община Монтана и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събиране зелени и/или биоразградими отпадъци" в Община Монтана. Във връзка с изпълнение на проектното предложение от Община Монтана е обявена обществена поръчка и сключен договор от 08.07.2019 г. с "Монтана -2018" ДЗЗД на стойност 2 573 000 лв. без ДДС за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно събиране зелени и/или биоразградими отпадъци". С писмо изх. № 2 - 005 - 0006 -2 – 593/22.08.2019 г. ръководителят на УО на ОП" Околна среда – 2014 – 2020 г." уведомява Община Монтана за установена нередност по договора с "Монтана – 2018" ДЗЗД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.09.2019 г. Община Монтана представя възражение по основателността и размера на финансовата корекция. С решение от 18.09.2019 г. ръководителят на Управляващият орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", определя на Община Монтана, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи от сключения от Община Монтана договор за обществена поръчка с ДЗЗД "Монтана -2018" на стойност 2 573 000 лв. без ДДС. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед на министъра на околната среда и водите, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение. Според съда решението не съответства на действащите към момента на постановяването му материалноправни разпоредби, предвид измененията на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, както и при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Според съдът в изпълнение на цитираната разпоредба на бенефициента не е дадена възможност да даде писмени възражения, предвид измененията на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 23.08.2019 г. Съдът е счел, че в уведомлението на УО и впоследствие в решението се сочи, че налагането на финансовата корекция се основава на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а с изменението в Приложение № 1 вече фигурират т. 9. 1; 9. 2 и 9. 3, които имат различно съдържание, поради което за бенефициера остава неясно коя от тези точки всъщност е приета от УО като основание за налагане на финансова корекция. От друга страна, съдът е приел, че посочените основания в т. 9. 1; 9. 2 и 9. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата вече не кореспондират с посочените в писмото на УО факти, въз основа на които са приети като нарушения. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че към момента на издаване на решението от 18.09.2019 г. е била в сила и действаща нова/изменена нормативна уредба на приетата с ПМС № 57/23.08.2017 г. Наредба /ДВ. бр. 67/23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., поради което постановеното решение не съответства на действащите към момента на издаването му материално правни разпоредби. Отделно от изложеното, съдът е счел, че в решението не е посочено дали при определяне размера на финансовата корекция намира приложение разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, изм. с ДВ. бр. 67 от 2019 г. в сравнение с предишната редакция, в сила от 23.08.2019 г. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на решението и го отменя. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Досежно правилното приложение на закона от Административен съд - Монтана: Касационната инстанция изцяло споделя съображенията на административния съд за допуснати от административния орган съществени процесуални нарушения: Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Нормативното предписание от една страна, цели да осигури право на защита на бенефициера, а от друга страна, е проявление на въведения в чл. 12, ал. 1 от АПК принцип за откритост, достоверност и пълнота на информацията в производството по издаване на индивидуалния административен акт. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е съответна на тази по чл. 26, ал. 1 АПК, задължаваща административния орган да уведоми заинтересованото лице за започване на административното производство, както и на чл. 34, ал. 3 АПК, според която административният орган осигурява на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства, както и по предявените искания, като страните могат да правят писмени искания и възражения. Цитираните процесуални норми са гаранция за спазване изискването на чл. 35 АПК, преди издаване на индивидуалния административен акт да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и да се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите лица. В настоящия случай тези законови изисквания не са изпълнени от УО в процедурата по налагане на финансова корекция. С писмо до кмета на Община Монтана с изх. № 2 -005 - 0006 -2 - 593/22.08.2019 г. е предоставена възможност бенефициерът Община Монтана да възрази срещу констатациите от проведения предварителен контрол. Възраженията са депозирани с писмо изх. №КИ - 52/03.09.2019 г. и видно от съдържанието на издаденото от УО решение са били възприети като неоснователни. При съпоставка на акта по чл. 73, ал. 2 от ЗЕСЕСИФ и съдържанието на решението за налагане на финансова корекция е видно, че са констатирани две групи нарушения: 1.) на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и 2.) на чл. 70, ал. 5 във вр. с ал. 7 ЗОП които са квалифицирани от органа като нередности по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).. С изпратеното до кмета на Община Монтана писмо му е предоставена възможност да представи писмени възражения и да представи доказателства по основанието и размера на финансовата корекция за нарушенията, квалифицирани именно като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Вземайки предвид настъпилите изменения и допълнения на Наредбата (изм. и доп. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), съдът правилно е преценил, че процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, макар и формално изпълнена не е спазена, тъй като УО с изпратеното писмо от 22.08.2019 г. не е взел предвид приетите и влезли в сила изменения на Наредбата, като не е дал възможност на бенефициера да представи. своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, предвид тези изменения. Правилни и законосъобразни са изводите на Административен съд - Монтана за допуснато съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените правила, след като както в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, така и в решението за налагане на финансова корекция, УО се позовава на разпоредбата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която разпоредба с изменението от 23.08.2019 г. има различно съдържание и не кореспондира на посочените от УО фактически основания, обуславящи констатираните нарушения на ЗОП. При постановяване на решението си и обсъждане възражението на бенефициера, УО е бил длъжен да съобрази влязлото в сила и действащо изменение и допълнение с ДВ бр. 67 от 23.09.2019 г. на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като го съотнесе съм констатираните нарушения. Както правилно е приел и първоинстанционния съд, посоченото нарушение е съществено процесуално такова, като представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт. Към момента на издаване на решението на ръководителя на УО на ОПОС от 18.09.2019 г. е изменена и допълнена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., като разпоредбата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, посочена в решението на УО е изменена и има различно съдържание (т. 9. 1; т. 9. 2 и т. 9. 3), които не кореспондират на фактическите основания, въз основа на които са констатирани описаните нарушения на ЗОП. Както в допълнителните разпоредби, така и в заключителните разпоредби на Наредбата, изм. и доп. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. не е предвидено, че разпоредбата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в редакцията й преди изменението, запазва своето действие в определен обхват или срок или се прилага по неприключили производства по ЗУСЕСИФ, с оглед на което изводите на административния съд, че посочените в решението на УО фактически основания не съответстват на правните основания т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за налагане на финансова корекция са правилни. В този смисъл настоящата съдебна инстанция споделя изцяло мотивите на първоинстанционният съд, че оспореното решение на УО е й материално незаконосъобразно, доколкото посочените в него нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не кореспондират на действащите към момента на издаването на решението материалноправни разпоредби. Неоснователни са наведените в касационната жалба оплаквания за допуснати от съда съществени процесуални нарушения при издаване на оспореното решение, тъй като в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК съдът не се е произнесъл по отношение законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 АПК, включително за наличието на нарушенията, които съставляват нередности и са основание за прилагане на предвидената финансова корекция. Допуснатите съществени процесуални нарушения от органа, свързани с неспазване на процедурата по издаване на обжалвания акт и по-конкретно на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, както и неправилното квалифициране на твърдените нередности по нормативен акт, който не е в сила към датата на издаване на оспореното решение, правят ненужно обсъждането на конкретните нарушения, като само процесуалното нарушение само по себе си е достатъчно основание за отмяна на акта. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на решение от 18.09.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 -2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора и представените по делото доказателства за извършени разноски от ответника, съдът намира, че в полза на община Монтана такива не следва да бъдат присъждани. Съдът не присъжда разноски служебно, като за да бъдат присъдени е необходимо изрично волеизявление на страната по делото. Съгласно ТР № 6 от 06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС, задължително за съда по т. 11 "Претенцията за разноски по чл. 80 ГПК може да бъде заявена, валидно най-късно в съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред съответната инстанция". В конкретния случай искане за присъждане на разноски не е направено както в съдебно заседание на 24.02.2020 г., така и в депозирания писмен отговор от Община Монтана от 23.12.2019 г. Предвид изложеното разноски в полза на ответника не се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение