Решение № 756 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6265/2020 г.

Решение № 756 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6265/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Приморско срещу решение № 509/28.01.2020 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело № 10782/2019 г., с което е отменена негова заповед № 712/12.08.2019 г. за отказ за определяне на вид и категория на туристически обект: бунгала "Casa mia", находящи се в гр. Приморско, м. "Пясъка", по заявление на "Атлиман – Клуб" ЕООД София. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за недопустимо в евентуалност за неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. В жалбата се навеждат доводи, че АССГ е постановил решение което е в противоречие с влязло в сила решение на АС – Бургас постановено по адм. дело № 1433/2016 г., потвърдено от ВАС по адм. дело № 12190/2017 г., потвърждаващо решението на главния архитект на община Приморско, че процесните 13 бр. бунгала са незаконен строеж и не могат да се квалифицират като търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Сочи се, че АССГ "де факто" се е произнесъл по недопустим спор, което води и до недопустимост на съдебния акт. В евентуалност се сочи, че при постановяване на съдебния акт съдът е нарушил материалноправните норми на Закона за туризма и по точно тази на чл. 130, ал. 2 и ал. 3. Неправилни са изводите на съда, че процесните 13 бр. бунгала, за които се иска от кмета на община Приморско издаване на акт за категоризация, са законни и са въведени в експлоатация. Съдът неправилно е тълкувал нормите на Наредба № 5/23.12.2006 г. за техническите паспорти на сградите и не е направил разлика между термина "въвеждане в експлоатация" по смисъла на ЗУТ, ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./. Подателят на заявлението не е доказал по съответния ред с необходимите писмени доказателства предпоставките за издаване на акт за категоризация – липсва установена идентичност на притежаваните от заявителя 13 бр. бунгала с описаните като ДМА в Решение № 787/29.11.2000 г. на МС. В оспорения акт административния орган е навел доводи относно валидността, допустимостта и относимостта на представените преписи от протокол от 1986 г. за въвеждане в действие на бунгала, като не е приел, това доказателство за доказващо факта на въвеждане на процесните бунгала в експлоатация според действащата към него период нормативна уредба. Неправилен е извода на съда, че наличието на издадено Постановление за възлагане от ЧСИ и издаден АДС за процесните бунгала водят до законност на изградените постройки, тъй като това противоречи на нормативната уредба. В жалбата подробно се навеждат доводи за недопустимостта респек. неправилност на акта на АССГ. Моли се съда да обезсили решението на АССГ в евентуалност да го отмени като неправилно. Претендира да му бъдат присъдени разноските за две съдебни инстанции за адвокатско възнаграждение. Ответникът – "Атлиман – Клуб" ЕООД гр. София, чрез процесуалния си представител изразява становище за недопустимост на касационната жалба, в евентуалност за неоснователност. Моли съда да остави без разглеждане подадената от кмета на община Приморско касационна жалба в евентуалност да остави оспореното съдебно решение в сила. Претендира разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Наведения в с. з. от 15.12.2020 г. довод на ответната страна за недопустимост на касационната жалба е неоснователен. Последната е срещу съдебен акт на АССГ постановен срещу заповед № 712/12.08.2019 г. на кмета на община Приморско за отказ за определяне на вид и категория на туристически обект: бунгала "Casa mia". Административния акт не е постановен в производство по Дял Пети от АПК "Изпълнение на административните актове и съдебните решения" тъй като не съдържа белезите на такъв т. е. акта на кмета на община Приморско, който е бил обект на съдебна проверка по решение № 509/28.01.2020 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело № 10782/2019 г., не е издаден въз основа на изпълнително основание, за какъвто акт се приема решение на АС – Бургас, постановено по адм. дело № 3377/2017 г. Оспорения акт на кмета на община Приморско е издаден в производство по чл. 173, ал. 2 от АПК и носи белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от с. з. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е заповед № 712/12.08.2019 г. на кмета на община Приморско, с която е постановен отказ за определяне на вид и категория на туристически обект: бунгала "Casa Mia", находящи се в гр. Приморско, м. "Пясъка", по заявление на "Атлиман – Клуб" ЕООД гр. София. Отказът е издаден на основание чл. 130, ал. 3 от Закона за туризма /ЗТ/ и чл. 20 от Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията. За да постанови своя акт АССГ е установил, че дружеството е подало заявление на 03.07.2017 г. в община Приморско за категоризиране на място за настаняване – клас "А" и клас "Б" на основание чл. 129, ал. 3 от ЗТ. С писмо изх. № 68-А-97/27.07.2017 г. кмета на община Приморско е уведомил дружеството относно непълни документи за определяне на вид и категория на туристическия обект и е предоставен 14-дневен срок за за представяне на подробно изброените в уведомлението документи. На 26.07.2017 г. "Атлиман – Клуб" ЕООД е представило на административния орган по преписката документи издадени от Главно управление "Строителство и възстановяване" ЕАД, предходен собственик на процесните бунгала На 02.10.2017 г. след проведено заседание на Общинската експертна комисия по категоризиране на туристически обекти /ОЕККТО към община Приморско е издаден Протокол № 31/05.10.2017 г., като по т. 2. 1. е взето решение да се предложи на кмета на община Приморско да издаде заповед за отказ за определяне вида и категорията на процесния туристически обект, тъй като дружеството не е отстранило в срок констатираните непълноти и нередности в подаденото заявление. Със заповед № 1071/19.10.2017 г. кмета на община Приморско е постановил отказ за определяне вида и категорията на туристически обект – бунгала "Casa Mia", находящи се в гр. Приморско, м. "Пясъка". С решение № 1224/21.06.2018 г. на АС – Бургас, постановено по адм. дело № 3377/2017 г. процесната заповед е била отменена. В решението се съдържат мотиви, че дружеството е представило необходимите документи удостоверяващи законността на обект, при спазване изискванията на ЗУТ. Съдът е обсъдил и представеното писмо от РДНСК, което може да се приеме като "друг документ", удостоверяващ законността на обекта, по смисъла на чл. 129, ал. 1, т. 2, бук. "б" от ЗУТ. С решението преписката е върната на административния орган за ново произнасяне в съответствие с дадените от съда указания в мотивите на решението. Решението е влязло в сила, като необжалвано. С оглед на горното е издаден Протокол № 20/06.08.2019 г. на ОЕККОП, като по т. 2 от същия е прието, че е налице несъответствие между описаните под № 4 и № 266 на приложение № 1 към т. 1 от решение № 787/29.11.2000 г. на МС обекти и тези посочени в актовете за собственост на жалбоподателя от една страна, с тези описани в протокол от 1986 г. за въвеждане в действие на бунгала и констативен акт от 17.11.1971 г. за завършени обекти и предаването им в експлоатация. Комисията е приела, че протокола за въвеждане в експлоатация и констативния акт са негодни документи, които не съответстват на предвидената форма и нямат изискуемото се съдържание. По отношение писмото на РДНСК Бургас е прието, че този документ не представлява такъв удостоверяващ законността на обекта. Предложено е на кмета на община Приморско да откаже издаване на акт за категоризация. Предвид горното е издадена процесната заповед предмет на съдебен контрол по адм. дело № 10782/2019 г. на АССГ. Решаващия съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в кръга на предоставените му по закон правомощия. Акта е издаден в съответната форма по чл. 59, ал. 2 от АПК и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила. Съдът е приел обаче, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон. Изложени са мотиви, че представените от заявителя доказателства установяват законността на процесните обекти и категоризиращия орган – кмета на община Приморско е следвало да издаде положителен акт в тази насока. Съдът е обсъдил всички представени писмени доказателства и заключението на СТЕ и е достигнал до извода, че дружеството е представило необходимите доказателства за изпълнение на процедурата по чл. 130, ал. 1 от ЗТ. Посочено е, че безспорно се установява, че 13 бр. бунгала, описани в т. 266 от решение № 787/29.11.2000 г. на МС като частна държавна собственост и предоставени за ползване и управление на ДП "Строителство и възстановяване" София са идентични с тези, посочени в Постановление за възлагане на недвижим имот от 09.05.2014 г. на ЧСИ. Съдът не е споделил извода на административния орган, че протоколът от 1986 г. за въвеждане в действие на бунгалата и констативния протокол от 1971 г. за завършени обекти не се отнасят за процесните бунгала, тъй като от съдържанието на актовете този факт може да бъде извлечен. Прието е, че липсата на на номер или дата на съставяне на актовете не влече тяхната нищожност, тъй като там фигурират имената и длъжностите на приемателната комисия която ги е изготвила и подписала. АССГ е посочил, че в писмо изх. № 943/24.01.2002 г. на Началника на РДНСК Бургас е формиран извод, че посочените в Констативен акт № 13/29.10.2001 г. на община Приморско строежи – кухня-столова, баня, бунгала 13 бр., санитарен възел, КПП, са собственост на "Строителство и възстановяване" АД – правоприемник на ГУСВ, и са въведени в експлоатация по установения ред. Решаващият съд е достигнал до извод, че по отношение на бунгалата е съставен АДС, като такъв акт няма как да бъде издаден за незаконно построени постройки, тъй като това противоречи на § 2, ал. 8 от Наредба № 5/28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите. Налице е издадено постановление за възлагане, което установява, че процесните бунгала са въведени в експлоатация преди издаването му. Първоинстанционният съд в решението си е обосновал и неоснователност на въведените от административния орган доводи, свързани съобразяване с решение по адм. дело № 12470/2018 г. на ВАС; с аргументите за неотносимост на ПКС към строителството от ГУСВ; както и с отказа за издаване на документ за търпимост на процесните бунгала. Предвид горното АССГ е достигнал до извод за незаконосъобразност на издадената заповед на кмета на община Приморско и я е отменил, като е върнал и преписката на органа за продължаване на процедурата по категоризация на обекта. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователен е наведения в касационната жалба довод за недопустимост на съдебния акт, като постановен в противоречие с решение на АС – Бургас по адм. дело № 1433/2016 г., потвърдено с решение на ВАС по адм. дело № 12190/2017 г. недопустимо е това първоинстанционно съдебно решение, постановено при липса на някой от положителните процесуални предпоставки, за съществуването или надлежното упражняване на правото на обжалване, съответно при наличие на някоя от отрицателните предпоставки за това. Основанията за недопустимост могат да се разделят условно на три групи: 1. Свързани с предмета на първоинстанционното производство; 2. Свързани със срока на първоинстанционната жалба и 3. Свързани със страните в първоинстанционното производство. Наличието, според касатора, на противоречие на оспорения съдебен акт, с предходен такъв не попада в очертаните рамки за недопустимост на първоинстанционното решение. Видно от доказателствата по делото – решение № 1109/20.06.2017 г., постановено по адм. дело № 1433/2016 г. на АС – Бургас и решение № 9323/09.07.2017 г., постановено по адм. дело № 12190/2017 г. на ВАС, че те касаят друг предмет, различен от настоящия. С решението на АС – Бургас по отношение процесните 13 бр. бунгала е прогласена нищожността на решението на гл. архитект на община Приморско за отказано удостоверение за търпимост, като в тази си част съдебния акт не е бил обжалван т. е. наличието на оспореното пред ВАС настоящо съдебно решение на АССГ не е постановено по недопустима жалба, тъй като касае оспорване на заповед на кмета на община Приморско издадена по реда на Закона за туризма и няма отношение към решението на АС – Бургас, касаещо акт на главния архитект на общината. В Раздел II от Закона за туризма /ЗТ/ озаглавен "Категоризиране на места за настаняване и прилежащи към тях заведения за хранене и развлечения, самостоятелни заведения за хранене и развлечения, туристически хижи и прилежащите към тях заведения за хранене" обн. в ДВ бр. 30/2013 г., законодателят е уредил процедурата касаеща категоризирането на съответните търговски обекти. По силата на чл. 119, ал. 1 от ЗТ, в редакцията си към датата на издаване на административния акт, местата за настаняване и прилежащите към тях заведения за хранене и развлечения, самостоятелните заведения за хранене и развлечения, туристическите хижи, туристическите учебни центрове и туристическите спални и прилежащите към тях заведения за хранене подлежат на категоризиране по този закон независимо от вида на тяхната собственост и начина на управлението им. Разпоредбата на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗТ гласят, че местата за настаняване са два класа - "А" и "Б". Местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения се категоризират в следните категории: "една звезда", "две звезди", "три звезди", "четири звезди" или "пет звезди". Характеристиките на местата за настаняване и на заведенията за хранене и развлечения се определят с наредбата по ал. 5. За конкретния случай се установява, че туристическия обект е място за настаняване клас "Б" по смисъла на чл. 123, ал. 1, т. 2 от ЗТ и следва да се категоризира по смисъла на чл. 123, ал. 3, т. 8 от с. з. По силата на чл. 128, т. 1, бук. "к" от ЗТ кмета на общината или оправомощено от него длъжностно лице по предложение на ОЕККТО определя категорията на бунгала – всички категории. В чл. 129 от ЗТ е уредена процедурата по категоризация, която започва с подаване на заявление-декларация за категоризация, от лицето което ще извършва хотелиерство или ресторантьорство или от упълномощено от него лице. В ал. 1, т. 1 от с. з. са изброени реквизитите на заявлението-декларация, а в т. 2 и необходимите документи, които следва да придружават заявлението - а) копие от договора за наем или от друг договор, от който е видно, че са налице условия лицето да извършва съответната туристическа дейност в обекта; б) документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация, или друг документ, удостоверяващ законността на обекта, при спазване изискванията на Закона за устройство на територията, съответно на разрешението за ползване на повърхностен воден обект и свидетелство за годност – за заведенията за хранене и развлечения, разположени върху понтони или върху закотвени в близост до брега плавателни съдове; в) изрично пълномощно в оригинал, когато заявление-декларацията се подава от пълномощник. По силата на чл. 130, ал. 1 от ЗТ, в редакцията си действала към датата на издаване на административния акт /обн. ДВ бр. 3782018 г./, съответната ЕККТО разглежда заявления-декларациите и приложените към тях документи в 14-дневен срок от датата на постъпването им и след като констатира, че представените документи съответстват на изискванията на чл. 129, ал. 1, 2 или 3, се произнася по тях с мотивирано предложение до съответния категоризиращ орган или до оправомощено от него длъжностно лице да открие процедурата по категоризиране на туристическия обект и да издаде временно удостоверение за откритата процедура по категоризиране. В случай на констатирана непълнота или нередовност на представените документи по чл. 129, ал. 1, 2 и 3 съответната експертна комисия по категоризация на туристически обекти в срок 10 работни дни от датата на заседанието писмено уведомява заявителя и определя 14-дневен срок от получаване на уведомлението за отстраняването им. Срокът по ал. 1 спира да тече до датата на отстраняване на непълнотата и/или нередовността /ал. 2/. В нормата е посочено още, че ако в указания срок по ал. 2 непълнотите и/или нередовностите не бъдат отстранени, съответният категоризиращ орган със заповед отказва определяне на вид и категория на обекта /ал. 3/. В конкретния случай, както правилно е установил и АССГ, дружеството "Атлиман Клуб" ЕООД е подало заявление за категоризация, като е представило към него и съответните документи. ЕККТО е приело, че са налице предпоставките на чл. 130, ал. 2 от ЗТ и е дало възможност на заявителя да представи посочените в отправеното до него уведомление вкл. и документ, удостоверяващ въвеждане на обекта в експлоатация или др. документ, удостоверяващ законността на обекта. Дружеството-заявител е представило съответните документи, които обаче не са били приети от ЕККТО за такива отстраняващи нередовността на заявлението и е предложено на кмета на община Приморско да издаде заповед за отказ за категоризация. Последния е издаден на основание чл. 130, ал. 3 от ЗТ. Този отказ е бил обект на съдебно оспорване, като е отменен с влязло в сила решение на Административен съд Бургас по адм. дело № 3377/2017 г., в което е прието, че са представени необходимите документи, водещи до законност на обекта и до неговото законосъобразно въвеждане в експлоатация. Настоящия оспорен акт на кмета на община Приморско, с който отказано определяне на вида и категорията на процесния туристически обект е издаден имено на основание посоченото по-горе, влязло в законна сила решение на АС – Бургас. Отказа на административния орган отново е базиран на разпоредбата на чл. 130, ал. 3 от ЗТ – неотстраняване в срок на констатирани непълноти и/или нередовности на документите по чл. 129, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от с. з. Правилни са изводите на АССГ, че оспорения административен акт противоречи на материалния закон. На първо място следва да се посочи, че с предходно съдебно решение, влязло в сила, съдът е решил въпроса свързан с представените към заявлението за категоризация документи свързани с въвеждане на обекта в експлоатация и/или удостоверяващи неговата законност. Абсолютно недопустимо административния орган е извършил нова преценка на тези доказателства и е извел изводи противоположни на тези достигнати от АС – Бургас. Недопустимо е административния орган да извършва анализ и преценка на доказателства, по които вече съдът е формирал своето становище и го е обективирал в съдебен акт. Кмета на община Приморско е имал задължението само да изпълни решението на съда, като се съобрази с изложените в съдебния акт мотиви т. е. следвало е да постанови акт с който да издаде заповед за определяне вида и категорията на туристическия обект. Противно на постановеното в съдебния акт, административния орган е издал акт без да се съобрази с мотивите на съдебното решение и е подложил на проверка и преценка, доказателства, които вече са били анализирани подробно от съда. На второ място, правилно АССГ, след извършване на анализ на събраните по делото доказателства е достигнал до извод, че не са налице предпоставките на разпоредбата на чл. 130, ал. 3 от ЗТ за отказ за издаване на акт за категоризация, поради наличие на непълноти и/или нередовности на заявлението. От представените доказателства, имащи отношение към разпоредбата на чл. 129, ал. 1, т. 2 от ЗТ, първоинстанционния съд е стигнал до законосъобразните изводи, че тези документи удостоверяват законността на процесния обект. В съдебния акт са изложени подробни мотиви относно характера и съдържанието на документите, които се споделят и от настоящата съдебна инстанция. Тези мотиви са в унисон с предходното съдебно решение, което не е било обжалвано и е влязло в сила. С оглед заключението на СТЕ, приета от съда, се установява идентичност на процесните 13 бр. бунгала, посочени в т. 266 от Решение № 787/29.11.2000 г. на МС като частна държавна собственост и предоставени за управление на ДП "Строителство и възстановяване" София с тези посочени в Постановление за възлагане на недвижим имот от 09.05.2014 г. на ЧСИ. От събраните доказателства се установява по безспорен начин, че бунгалата са били вписани като актив на ДП "Строителство и възстановяване", чийто правоприемник е "ГУСВ" ЕАД, правоприемник на заявителя. Правилно АССГ е приело, че представения протокол за въвеждане в действие на бунгалата от 1986 г. и констативния акт от 1971 г. за завършване на обектите имат отношение към процесните бунгала и удостоверяват по неоспорим начин тяхното законово въвеждане в експлоатация. Анализирайки тези доказателства, първоинстанционния съд е достигнал до правилните правни изводи, че двата документа съдържат съответните съществени реквизити, установяващи законово регламентираното строителство и въвеждане в експлоатация на бунгалата. Налице е обвръзка между доказателствата до степен фиксиращи законността на процесния обект, подлежащ на категоризация. Законосъобразно първоинстанционния съд е приел, че с оглед нормата на § 2, ал. 8 от наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите, момента на въвеждане в експлоатация на строежите се удостоверява с разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация, а когато няма такива – с акт за държавна или общинска собственост, с разрешение за строеж, или акт за собственост, както и с всички доказателствени средства, допустими по ГПК, включително и с декларации. В конкретния случай, както се посочи по-горе е налице документ за собственост – Постановление за възлагане издадено от ЧСИ. Постановлението за възлагане е уредено в чл. 496 от ГПК и представлява акт на съдебен изпълнител по силата на който и със съгласието на купувача на недвижимия имот, върху който се извършва принудителното изпълнение, се прехвърля правото на собственост и всички други права, които длъжникът е имал върху имота. Съдебната практика приема, че постановлението за възлагане е деривативен способ за придобиване на собственост и е особен такъв, тъй като представлява властнически акт на орган, който прехвърля имота на длъжника, като лицето върху което имота е прехвърлен става негов собственик т. е. придобива собственически права. В конкретния случай дружеството-заявител се легитимира като собственик на бунгалата именно на основание постановление за възлагане от 28.07.2014 г. на имот собственост на "ГУСВ" ЕАД, правоприемник на ДП "Строителство и възстановяване" София, първия собственик на процесните бунгала т. е. налице са доказателства за законността на обекта, за който е подадено заявление за категоризация, както правилно е приел и АССГ. Правилно съдът е приел, че с оглед представеното писмо изх. № 943/24.01.2002 г. на началника на РДНСК Бургас, в което са наведени изводи, че процесните 13 бр. бунгала са собственост на "Строителство и възстановяване" АД, правоприемник на "ГУСВ" и са въведени в експлоатация по установения ред, което е дало повод на органа да приеме, че не са налице предпоставки за премахване на незаконен строеж, се достига до извод за наличие на предпоставки за издаване на заявената категоризация на обекта, поради изрично волеизявление на административен орган, имащ правомощия по установяване и премахване на незаконни строежи, че процесните 13 бр. бунгала не спадат към тази категория. По изложените съображения като е отменил административния акт съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. За пълното следва да се посочи, че правилно съдът е върнал преписката на органа, но неправилно за продължаване на процедурата по категоризация, а за изпълнение на съдебното решение с оглед дадените задължителни мотиви т. е. административния орган трябва да изпълни акта на съдът точно, акуратно и коректно като издаде съответния акт за категоризация на процесния обект т. е. като удовлетвори заявлението на дружеството. Този пропуск на съда, обаче не води до отмяна на съдебния акт в тази му част. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК, на ответника се дължат разноски, като по делото е представен списък по чл. 80 от ГПК /л. 29 и следва касаторът да му заплати сума в размер на 1 000 лв., за адвокатско възнаграждение, пред настоящата съдебна инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение