Решение № 4579 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15663/2011 г.

Решение № 4579 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15663/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по четири касационни жалби, подадени от "СИС Индустрийс" ООД със седалище в град София, "Ноубъл графикс" ООД със седалище в Димитровград, "Велси 2000" ЕООД със седалище в град Казанлък и Комисия за защита на конкуренцията срещу решение № 10402 от 12.07.2011 г. по адм. дело № 16422/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. С него е частично отменено решение № 1217 от 24.11.2009 г. по преписка № КЗК-566/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията за наложени имуществени санкции на "Ноубъл Графикс" ООД и "СИС Индустрийс" ООД, като наложените такива от КЗК са намалени съответно на 30170 за първото дружество и на 599 120 лева за второто. Отменено е решението на КЗК и в частта му, в която е установена липса на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от "СИС Индустрийс" ООД и преписката е върната за произнасяне в тази й част. Отхвърлени са жалбите на двете търговски дружества в останалите им части и са присъдени разноски. Първата касационна жалба, подадена от "СИС Индустрийс" ООД е насочена срещу първоинстанционното решение в частите му, в които е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решението на КЗК за наложената имуществена санкция в размер на 599 120 лева и е отменено и върнато решението за установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в липса на цялостно и последователно обсъждане на материалите по преписката и събраните допълнителни доказателства в съдебното производство. Отделно от това се възразява, че решението противоречи на материалния закон, включително и по отношение на размера на имуществената санкция. На трето място се възразява и за необоснованост на решението - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Втората касационна жалба, подадена от "Ноубъл графикс" ООД е насочена срещу решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу наложената имуществена санкция в размер на 30170 лева. Позовава се на необоснованост и противоречие с материалния закон, тъй като не е установено нарушение на рекламодателя - "Велси 2000" ООД, което обстоятелство изключва ангажиране на отговорността на рекламната агенция. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Третата касационна жалба, подадена от "Велси 2000" ООД е срещу цялото първоинстанционно решение с възражение за наличие на трите касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не е съобразил доказателствата, сочещи, като рекламодател него, а не "СИС Индустрийс" ООД, в това число и двете съдебно-счетоводни експертизи. Позовал се е на противоречие между този съдебен акт и определение № 9565 от 8.07.2010 г. на петчленен състав на ВАС по същото дело. На трето място е развил и доводи за липса на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна - конституирана, като заинтересована страна в първоинстанционното производство и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Четвъртата касационна жалба, подадена от Комисия за защита на конкуренцията е насочена срещу отменителните части на първоинстанционния акт и съдържа доводи за наличие на трите касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не разполага с правомощие да изменя размера на определената от административния орган имуществена санкция. Дори и да се приеме такава възможност, то извършеното намаление не е съобразено с утвърдената от КЗК методика. Сочи също, че решението в частта му, в която е върната преписката за установяване на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е материално незаконосъобразно поради извършеното самосезиране от комисията за установяване на имитация на родовото понятие гръцко узо, а не на конкретна марка, като по неофициални данни такива марки са около 400 на брой. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първите три жалби. Мотивира се, че обосновано е ангажирана отговорността на рекламната агенция, като създател на идеята за изготвяне на заблуждаващата реклама. В съответствие с всички събрани по преписката доказателства е установено участието в рекламния процес и от страна на "СИС Индустрийс" ООД. Основателно са анализирани от КЗК и съда съдържанието и начина на етикетиране на продуктите. Счита за частично основателна само жалбата, подадена от КЗК в частта й, в която се оспорва намаляването на наложените санкции. В тази връзка заключава, че санкцията по отношение на "Ноубъл графикс" ООД не е прекомерна. Отделно от това и двете санкции не противоречат на принципа на съразмерност, утвърден в нормата на чл. 6 от АПК. На последно място сочи, че КЗК не е провела пълно разследване за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и правилно съдът е отменил постановеното от нея решение в тази му част. Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по три жалби срещу решение № 1217 от 24.11.2009 г. по преписка № КЗК-566/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията, приети за съвместно разглеждане: Първата е подадена от "Ноубъл Графикс" ООД срещу частта от решението, в която по отношение на него е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 60340 лева. Възразило е, че при сключване на договора за изготвяне идейния проект на рекламната кампания е получило изрично указание какво до бъде внушението към потребителите. Дружеството не е участвало в процеса на разпространението на рекламата и в изготвянето на аудио- и видеоклиповете. Втората жалба е от "СИС Индустрийс" ООД срещу акта на КЗК в частта му, в която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 1 198 240 лева. Позовало се е на наличие на отменителните основания по чл. 146, т. 4, 5 и 6 от АПК. Възразило е на първо място срещу изводите на КЗК за наличие на заблуждаваща реклама. На второ място е развило обширни доводи, че няма качеството на рекламодател в целия процес, тъй като възложител на рекламата е "Велси 2000", както и други дружества. На трето място се е позовало не незаконосъобразно определен размер на наложената имуществена санкция и на нейната несъразмерност. Третата жалба е от "Федерация на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С. Е. А. О. П." срещу частта от акта на КЗК, в която е установено, че "СИС Индустрийс" ООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Възражението е, че имитацията е на родовото понятие УЗО, произвеждана от гръцки производители. От приложената административна преписка е установено, че производството пред КЗК е образувано служебно по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК с решение от 30.06.2009 г. по повод излъчване на телевизионен рекламен клип на напитката "Узаки Зорбас", представяна и с други форми на реклама - печатни реклами, билбордове, рекламни листовки. Предметът му е разследване на евентуално допуснато нарушение от "СИС Индустрийс" ООД по чл. 32 и чл. 35 от ЗЗК. В хода на образуваната преписка е направено искане по чл. 43, ал. 2 от "Федерация на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С. Е. А. О. П." - наричана в настоящото изложение с абревиатурата СЕАОП за конституирането й, като заинтересована страна. Твърдени са нарушения по глава VII от закона: първото по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, т. 1 за разпространение на заблуждаваща реклама и второто - за допуснато нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от закона, изразяващо се в имитация на защитено географско указание OUZO, увреждащо правата и интересите на гръцките производители на спиртната напитка Узо. Представени са и доказателства за правно защитеното географско указание, регистрирано от Гърция. Федерацията е конституирана с определение № 505 от 10.09.2009 г. на КЗК. За изясняване на относимите за случая факта са изискани становища и писмени доказателства от ответното дружество и заинтересованата страна и от медиите, в които са разпространени рекламните материали,. Поискани са доказателства и от "Ноубъл Графикс" ООД - рекламната агенция, работеща в сектора на творческите идеи за осъществяване на рекламни кампании за различни продукти и услуги. Въз основа на представените от тях писмени доказателства, КЗК е приела, че "СИС Индустрийс ООД" е производител на спиртна алкохолна напитка и коктейлна разхладителна напитка с марката "Зорбас". Производителят е представил договор между него и "Велси" ООД от 5.03.2009 г. за производство на двата продукта под бранда "Зорбас", като възложителят по договора - "Велси 2000" ООД представя одобрената от него визия за етикети и опаковки, приложение № 1 към договора. Това дружество от своя страна е сключило договор на 4.05.2009 г. с "Ноубъл Графикс" ООД по силата на който рекламната агенция се задължава да изработи идейни предложения за производството на аудиовизуални и печатни рекламни продукти за осъществяване на рекламната кампания на продукта Узаки Зорбас. Цялата концепция на рекламата е отразена в приложение № 1 към договора. Договорът е изпълнен с изработката на всички идейни предложения. Производителят е сключил бизнес споразумение на 14.01.2009 г. с Нова телевизия и Диема ТВ за закупуване на рекламно време за цялата 2009 г., придружено с медиен план за излъчвания на рекламния спот на напитката Узаки Зорбас за периода от 5.06. до 12.07.2009 г. Отделно от това "Велси" ООД е сключило договори с рекламен агент "Пиеро 97 МА" за излъчване на рекламата в телевизия бТВ и с "Ню Медиа груп" за публикация във вестник "Уикенд". Сключени са и договори и от други дружества - "Девел" ООД и "Интротрейдинг" ЕООД за разпространението на рекламата на напитката Зорбас във вестниците "19 минути" и "Новините днес" и по радио "Вероника". Въз основа на посочените в 16 пункта установени факти, КЗК е извършила анализ на чл. 29 и чл. 33 от ЗЗК. Обосновала е наличието на законовите предпоставки: качеството на ответното дружество на предприятие и рекламния характер на извършените от него действия - излъчени клипове по телевизията и в радио ефира; публикувани карета в пресата, билбордове и рекламни табели. Подробно е обсъдила наличието на втория задължителен елемент от фактическия състав на нормата на чл. 33, ал. 1 от закона - заблуждаващ характер на рекламата. В тази връзка е приела, че рекламното послание цели да внуши на потребителите, че продуктът, който се рекламира е гръцка анасонова спиртна напитка със защитено географско наименование Узо. Така се създава погрешна представа за произхода, естеството и качеството на напитките, оказваща отрицателно влияние върху пазара. Установявайки поведение, което е забранено с разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от закона е изследвала субектите, които трябва да понесат отговорността за нейното нарушаване. Позовавайки се на ал. 2 на разпоредбата е направила извод, че такава отговорност носи рекламната агенция "Ноубъл Графикс" ООД, като автор на идейните предложения за рекламната кампания, независимо от факта, че не е участвала впоследствие в нейното разпространение. На следващо място комисията е обсъдила качеството на другото ответно дружество - "СИС Индустрийс ООД", като рекламодател. Счела е, че представеният от това дружество възлагателен договор с "Велси 2000" ООД, сключен на 5.03.2009 г. не следва да се кредитира, като факт, имащ значение за определяне на действителния рекламодател, а като защитна теза. Обосновала се е с пет отделни довода: непоследователната позиция на дружеството, изразена в четири негови писма, представени в рамките на административното производство: от 2.07.2009 г., от 27.07.2009 г., от 2.10.2009 г. и от 20.11.2009 г.; клаузите в самия договор, които не съдържат основни компоненти на договора за изработка, в това число и фиксирана цена; липсата на отразяване в етикета на факта, че "Велси 2000" ООД е възложител на производството на напитката; продължаване излъчването на рекламата и след съставения съвместен протокол между двете дружества за преустановяването й; ненамирането на "Велси 2000" ООД на посочените в сключваните от него договори и в търговския регистър адреси. Отделно от това комисията е посочила, че "СИС Индустрийс" ООД е автор на марката "Зорбас", участвало е в целия подготвителен цикъл на производство на напитката и е предоставило на "Велси 2000" ООД контактите си с водещи медии. На трето място се е позовала на етикетите на бутилките и характера им на рекламно послание сам по себе си. На четвърто място се е позовала на медия плана към сключеното между това дружество и Нова телевизия Бизнес споразумение. Отчела е значението, макар и като косвени доказателства за участието на дружеството в рекламната кампанията на действия на негова служителка и посочването на управителката и адреса на управление на "СИС Индустрийс" ООД в договор, сключен между други правни субекти. Всички тези доводи са обективирали крайния извод на органа по конкуренция, че именно това дружество е участвало в организирането на рекламната кампания и носи отговорност, като рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 2 от закона. При определяне размера на имуществените санкции по отношение на рекламодателя и рекламната агенция, КЗК се е позовала на приетата и оповестена от нея Методика за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК. Посочила е, че подлежат на отчитане: тежестта на нарушението; подбудите за извършването му; смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства и финансовото състояние на нарушителите. Без да прецизира всички тези компоненти от процеса на определяне на санкцията, е посочила два факта: принципно по-ниския размер на санкциите при констатираните нарушения по глава VII от закона от една страна. От друга страна - високата степен на обществена опасност на конкретното нарушение, произтичаща от начина на разпространение, при който рекламата е стигнала до неограничен кръг потребители в рамките на цялата страна и то целенасочено през летния сезон, когато консумацията на анасоновите напитки е най-голяма. Като утежняващо отговорността обстоятелство е посочила поведението на рекламодателя и след постановяване на временната мярка, преустановяваща разпространението на рекламата. На самостоятелно основание е отчела и наложената с решение № 812 от 28.07.2009 г. санкция на рекламодателя, възлизаща на 3 % от оборота, реализиран през 2008 г. Наложила е на "СИС Индустрийс" ООД санкция от 4% от същата стойност, възлизаща на 1198240 лева, а на "Ноубъл Графикс" ООД - 2%, възлизащи на 60340 лева. На последно място, комисията е обсъдила и фактическия състав на нарушение по чл. 35 от закона. В тази връзка е съобразила, че спиртната напитка Узаки Зорбас присъства на пазара, както и може да бъде припозната със спиртната напитка Узо, като родово понятие. В същото време обаче е посочила, че тя не е насочена към имитация на конкретна гръцка напитка Узо, произвеждана под конкретна марка. Поради това е счела, че не е налице съставът на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и е постановила, че не е налице нарушение на тази забрана. Във връзка с проведеното основно производство, КЗК е постановила едно определение и още едно междинно решение. Определението е от 2.07.2009 г. за налагане на временна мярка "спиране разпространението на рекламата". В проведено съдебно обжалване, то е оставено в сила с определение по адм. дело № 10449/2009 г. на ВАС, седмо отделение, потвърдено с определение по адм. дело № 15542/2009 г. на ВАС, петчленен състав. Решението е от 28.07.2009 г. за налагане на "СИС Индустрийс" ООД на имуществена санкция за неизпълнение на наложената временна мярка в размер на 898680 лева. Размерът на санкцията е намален на 179736 лева с решение по адм. дело № 12047/2009 г. на ВАС, седмо отделение. Решението е обжалвано от двете страни по делото и въз основа на касационните им жалби е образувано адм. дело № 2123/2012 г. - предстоящо за разглеждане. При тези данни по преписката, първоинстанционният съд просто е преповторил всички правни изводи на КЗК, без да извърши дори обсъждане на назначените и изслушани от него първоначално и допълнително заключение на съдебно-икономическата експертиза. Приел е за установено извършено от "СИС Индустрийс" ООД и "Ноубъл Графикс" ООД нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Счел е обаче, че целите на закона могат да бъдат постигнати и с по-ниски имуществени санкции. Посочил е, че КЗК не е обсъдила състоянието на пазара и състоянието на конкретния икономически субект. В тази връзка е посочил, че е взето предвид финансовото му състояние през 2008 г. - т. е. преди настъпването на икономическата криза. Поради това е намалил размера на санкцията по отношение на "СИС Индустрийс" ООД на 599 120 лева. На "Ноубъл графикс" ООД я е намалил на 30170 лева. Счел е за основателна и жалбата, подадена от СЕАОП, тъй като КЗК не била изследвала имитацията с посочени от федерацията конкретни марки гръцко Узо. Приел е в тази му част решението за незаконосъобразно и го е отменил, като е върнал преписката на КЗК за ново произнасяне в тази й част. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат само в частите му, в които е отменено решението на КЗК относно наложените имуществени санкции над 30170 лева на "Ноубъл Графикс" ООД и над 599120 лева на "СИС Индустрийс" ООД. Правилно е и в частите му, в които е отхвърлена жалбата на "Ноубъл Графикс" ООД за наложената имуществена санкция в размер от 30170 лева, както и в частта му, в която е отменено решението на КЗК за установяване, че "СИС Индустрийс" ООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Неправилно е в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "СИС Индустрийс" ООД срещу решението на КЗК за налагане на имуществена санкция от 599120 лева. По касационната жалба, подадена от "СИС Индустрийс" ООД: Първата група възражения в касационната жалба повтарят възраженията, направени в административното и първоинстанционното съдебно производство, че дружеството е само производител на спиртната напитка, но не и участник в рекламната кампания. Обсъждането му налага внимателен анализ на всички данни в производството пред КЗК и пред първоинстанционния съд и то в тяхната взаимна връзка и обусловеност. Извършеният анализ сочи на необоснованост на изводите на КЗК, че представеното споразумение за изработка, сключено между "СИС Индустрийс" ООД, като производител и "Велси 2000" ООД, като възложител с дата 5.03.2009 г. е изготвено специално за нуждите на разследваното антиконкурентно поведение Обстоятелството, че този договор не е представен с първите три писмени становища от дружеството пред комисията, а се представя едва с писмото му от 20.11.2009 г. може да се приеме, като елемент от една цялостна защитна позиция, а не като нарочно съставено за целите на административното производство писмено доказателство. Не са издържани и доводите на КЗК за липса на съществени елементи в споразумението, като договор за изработка, които изцяло налагат игнорирането му, като доказателство. То обективира волеизявления на страните и е въпрос на договорна свобода на изразяване и формулиране на уговорките. А при възникнали спорове при прилагането му, съществува правната възможност за контрагентите да попълнят евентуални празноти чрез прилагане на относимите правни норми от ЗЗД. Важно е да се има предвид и факта, че е налице произнасяне по този въпрос от Върховния административен съд, петчленен състав в определение № 9565 от 8.07.2010 г. по адм. дело № 8044/2010 г. във връзка с обжалване на протоколно определение, съдържащо отказ да се конституира "Велси 2000" ООД, като заинтересована страна в първоинстанционното производство. В решаващите си мотиви, петчленният състав е взел предвид именно това споразумение, легитимиращо частния жалбоподател "Велси 2000" ООД, като заинтересована страна в съдебното производство. Правните доводи на КЗК и на съда в тази насока решително се опровергават от писмените доказателства и двете съдебно-икономически експертизи за извършени плащания между "СИС Индустрийс" ООД и "Велси 2000" ООД. Всички те касаят доставени количества от спиртната напитка и изпълнение на сключеното споразумение. Експертизата от 25.01.2011 г. е проверила издадените между двете дружества фактури за периода от април до ноември на 2009 г.; дневниците им за продажба и банкови извлечения от разплащателните сметки. Констатациите са подробно описани по номера и дати на издадени фактури в раздел IV., т. 1, 2 и 3 от заключението и пункт втори от заключителната част. Установено е, че има извършени реални плащания по описаните фактури, които са надлежно осчетоводени и в двете дружества. Доставчикът е превел в държавния бюджет и начисления по тях ДДС и е ползвал данъчен кредит. Наредените преводи от банковата сметка на "Велси 2000" ООД са постъпвали по банковата сметка на "СИС Индустрийс" ООД на същата дата, тъй като банковите им сметки са в една и съща банка. Недоказани са правните изводи на КЗК, че дружеството "СИС Индустрийс" ООД е участвало в рекламната кампания чрез отделни посредници, между които освен "Велси" ООД са и "Девел" ООД и "Интертрейдинг" ЕООД. За подобно участие липсват каквито и да било преки доказателства. Касае се за сключвани договори и извършвани плащания, в които "СИС Индустрийс" ООД не е участвало. По този въпрос е налице произнасяне в решаващите мотиви, обективирани в решение № 14611 от 10.11.2011 г. по адм. дело № 12047/2009 г. на ВАС, седмо отделение, независимо, че е обжалвано с две касационни жалби. Този въпрос също е напълно изяснен в раздел V от заключението от 25.01.2011 г. Що се касае до изводите на КЗК за участие на "СИС Индустрийс" ООД в рекламната кампания по Нова телевизия посредством сключено бизнес споразумение и медия план към него, то същите са направени при неизяснена фактическа обстановка. За изясняване на това обстоятелство, комисията е изискала данни от Нова телевизия, постъпили с писмо от 17.07.2009 г. Към него е приложено общо бизнес споразумение между двете страни за цялата 2009 г. и медия план към него. Комисията се е позовала изцяло на него, като не е обсъдила възраженията на производителя, че се касае за бизнес споразумение за уговаряне на ценообразуването на рекламата, което впоследствие е предоставено на други рекламодатели, съгласно сключения договор между дружеството и "Велси 2000" ООД. Не е обсъдила и представеното пред нея в хода на административното производство писмо от "Нова телевизия - Първи частен канал" до "СИС Индустрийс" ООД от 2009 г. с приложено към него възлагателно писмо. С него "Велси 2000" ООД е възложило на "Пиеро 97 МА" АД да преговаря и закупува от негово име за периода от 28.05.2009 г. до 31.12.2009 г. излъчване на телевизионна реклама по "Нова телевизия - ПЧК" и "Диема Вижън" ЕАД. Тези доказателства не са били изобщо обсъждани и от първоинстанционния съд. Той напълно е елиминирал и заключението на съдебно-икономическата експертиза. От констативно-съобразителната част в нея - раздел IV, п. 1, 2 и 3 са установени надлежно съставени фактури и извършени плащания от "Пиеро 97 МА" към посочената телевизия. Поради това решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата за наложена санкция от 599120 лева е неправилно и следва да се отмени. Решението на КЗК в същата част е постановено при едностранчива преценка на събраните писмени доказателства и е незаконосъобразно. То също подлежи на отмяна и връщане на преписката за ново произнасяне. Всички доказателства, заедно със споразумението между това дружество и "Велси 2000" ООД следва да бъдат преценени от комисията в тяхната съвкупност, за да се направи категоричен извод дали и доколко "СИС Индустрийс" ООД има качеството на рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. На съпоставка с посочените документи подлежи и постигнатата договорка в бизнес споразумението между "СИС Индустрийс" ООД и Нова телевизия и Диема за условията на плащане. Тя определя че Нова/Диема ще издават предварително фактура на упълномощената агенция на "СИС Индустрийс" - "Пиеро 97" всеки месец и плащането ще се извършва в срок от 5 дни след датата на получаване на месечната фактура. Основателни са възраженията в касационната жалба за неотносимост на правните изводи на КЗК за наличието на рекламно послание в етикетите на бутилките. Обсъждайки наличието на елементите на заблуждаваща реклама по чл. 33, ал. 1 от ЗЗК за конкретния случай, КЗК е приела за изпълнително деяние излъчването на клипове по телевизията и радиоефира, както и промотирането й посредством публикувани карета в пресата, билбордове и рекламни табели. Поради това по-късното обосноваване на участието на "СИС Индустрийс" ООД чрез вписване на данните в етикетите, с които са облепени бутилките е неотносимо към конкретното обследвано нарушение на правилата на конкуренцията. Обратните изводите на КЗК и първоинстанционния съд в тази насока са необосновани. В тази връзка обаче следва да се посочи, като неоснователно възражението в касационната жалба за произволност на извода на КЗК относно разпространяване на рекламата чрез билбордове. Макар да не е изрично отразено в приетите за установени факти, по делото се намира акт № К-6088 от 10.07.2009 г., съставен от Комисия за защита на потребителите за установяване извършено от "СИС Индустрийс" ООД нарушение. В него е отразено, че на статични пътни рекламни съоръжения /билбордове/, поставени на точно фиксираните места, се рекламира Узаки Зорбас, представляващо нелоялна търговска практика по чл. 68д, ал. 2, т. 2 от Закона за защита на потребителите. Отразеното в констативната част на акта би могло да се интерпретира, като доказателство за реклама чрез билбордове. То също следва да се провери от КЗК при връщането на преписката за ново произнасяне. Още повече, че такъв акт под № К-6099 от 26.09.2009 г. е съставен и на "Велси 2000" ООД. По жалбата, подадена от "Велси 2000" ООД: В изпълнение на определението на петчленния състав на Върховния административен съд № 9565 от 8.07.2010 г., това дружество е конституирано, като заинтересована страна в съдебното производство. В това си качество то има всички права на страна, включително и да обжалва постановеното от първоинстанционния съд решение. Поради това подадената касационна жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. И в касационното производство, както и в първоинстанционното се поддържа една и съща позиция, а именно, че това дружество е рекламодателят на процесната рекламна кампания. За целта страната се позовава на приложените писмени доказателства: сключеното споразумение със "СИС Индустрийс" ООД от 5.03.2009 г.; възлагателното писмо на рекламна агенция "Пиеро 97 МА"; сключеният договор от 4.05.2009 г. с "Ноубъл графикс" ООД за идейния проект на рекламата и провежданата рекламна кампания. Обосновава се още с двете заключения на съдебно-икономическата експертиза, установила реалността на извършените разплащания по посочените договори. Като не е обсъдила всички тези доводи и посочени писмени доказателства, КЗК е допуснала нарушение на административно-производствените правила, което следва да бъде отстранено при връщането на преписката. По жалбата на "Ноубъл графикс" ООД: Единственото възражение, което се прави в жалбата е, че договорът за изработката на криейтив предложения за производство на аудиовизуални и печатни рекламни предложения е сключен между този касатор и "Велси 2000" ООД. От там се прави довод, че след като по отношение на възложителя по този договор не е установено нарушение на забраната по чл. 33, ал. 12 от ЗЗК, то такова нарушение не може да се установи и по отношение на рекламната агенция. Възражението е неоснователно. Създадените от рекламната агенция предложения са послужили за изготвяне на рекламните продукти, разпространявани чрез телевизии, радио "Вероника", печатни издания и билбордове. Поради това правилно КЗК е установила допуснато от рекламната агенция нарушение на забраната на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК и е наложила имуществена санкция на дружеството в качеството му на рекламна агенция, която обосновано е намалена от първоинстанционния съд. Съдебният акт в тази му част е правилен и следва да се остави в сила. По жалбата на Комисия за защита на конкуренцията: Първото възражение, което се съдържа в нея е за допуснато от съда нарушение при изменението на наложените имуществени санкции. Твърди се, че определянето на размера им е предоставено в изключителната компетентност на комисията и е извън правомощията на съда. Възражението е неоснователно. Разпоредбата на чл. 99, ал. 1 от ЗЗК постановява, че за нарушаване разпоредбите на закона се носи административно-наказателна отговорност. Алинея втора на разпоредбата е категорична, че имуществените санкции се налагат с решение на КЗК, което подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Върховния административен съд по реда на АПК. Така в обхвата на задължителния съдебен контрол попадат двата основни компонента от акта на КЗК - първият е наличието на нарушение на нормите на ЗЗК и вторият - законосъобразността на наложената имуществена санкция. Всякакви доводи и възражения в противен смисъл влизат директно в противоречие с правилото на чл. 99, ал. 2 от закона и са неоснователни. Неоснователни са и доводите за неправилност на първоинстанционното решение в частта му, в която са намалени определените имуществени санкции. В тази насока касаторът твърди допуснато от съда нарушение на задължението да обяви на страните за общоизвестен факта за наличието на икономически спад, известен, като икономическа криза. Съпоставено с правилата на методиката за определяне на санкциите, наличието на подобен спад и то отчетен по отношение на реализирания от ответника оборот за годината, предшестваща появяването му, би следвало да има характер на смекчаващо отговорността обстоятелство от категорията на т. 18.1 - последното предложение - други обстоятелства съобразно конкретния случай. Съдът има правомощие да приеме за съществуващи други смекчаващи обстоятелства, без да е е задължен от процесуалните норми да ги обявява за общоизвестен факт. Напълно необосновано е възражението, че първоинстанционният съд е имал предвид процент от печалбата, а не общия оборот за предходната година на нарушението, каквото е правилото на чл. 100, ал. 1 от закона. В случая се касае за допусната очевидна фактическа грешка в последното изречение от стр. 6 на съдебното решение. Видно от данните по делото сумата от 29956000 лева съставлява оборот на правния субект за 2008 г., а не печалба. Последната група доводи касаят отменителната част на решението относно отказа на КЗК да установи извършено от "СИС Индустрийс" ООД нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Те са неоснователни. Комисията за защита на конкуренцията в тази част на решението си е приела, че предлаганата на пазара спиртна напитка Узаки Зорбас създава погрешна представа относно съдържанието и произхода й, без да имитира конкретно идентифицирана марка или производител/търговец. Този извод сам по себе си сочи на допуснато нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, който забранява предлагането на стоки, заблуждаващи или можещи да заблудят потребителите относно произхода или производителя. В конкретния случай обект на изследване не е нито конкретна марка, нито конкретен производител на гръцкото питие Узо. Предмет на дължимата от КЗК проверка е наличието или липсата на имитация на обобщените белези на това питие, като вид напитка с оглед неговия произход, а не като конкретна марка или конкретен производител. Поради това решението на първоинстанционния съд в частта му, в която е отменен отказът на КЗК да установи нарушение от страна на "СИС Индустрийс" ООД и преписката е върната е правилно, като краен резултат. Неправилни обаче са мотивите на съда, че при повторната проверка, КЗК дължи съпоставка с посочени от СЕОАП конкретни марки гръцко узо. Заинтересованата страна е сочила отделни видове узо, произвеждани от гръцките производители, но не и отделни марки. Поради това при новото разследване, комисията следва да съобрази мотивите в настоящото съдебно решение, а не дадените указания в първоинстанционния съдебен акт. При установяване на имитация на родовото понятие за узо, следва да се определи и кой е отговорният за нарушението субект на базата на всички събрани писмени доказателства в административното и първоинстанционното съдебно производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия