Решение № 9333 от 30.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4605/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Института по роботика Св. апостол и евангелист Матей, седалище и адрес гр. София, ул. Акад. Георги Бончев бл. 2, ет. 4 срещу Решение 399 от 22.01.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 9403/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Института по роботика Св. апостол и евангелист Матей (Института по роботика/Института) срещу Решение 0901-17 от 27.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. (ОП НОИР), с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от безвъзмездната финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договори 7, 8 и 9 от 05.02.2020 г. и 562 от 24.02.2020 г. с Контракс АД за нередности за нарушение на чл. 49, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и на 107, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки(ЗОП). Касационният жалбоподател - Институтът по роботика Св. апостол и евангелист Матей, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви защо приема за осъществени констатираните от органа нарушения на ЗОП, както и че липсва произнасяне по релевираните в жалбата доводи. Касаторът твърди, че Windows и Android са операционни системи, които са част от компютърното оборудване. Излага, че Windows е една от най-масово използваните операционни системи, наложила се със своята универсалност, както и множеството налични безплатни приложения - такива, каквито прекият конкурент Apple не предлага, което е от особена важност при анализиране на всички относими обстоятелства и факти за предмета на обществената поръчка. Според касатора нито административният орган, нито съда, са съобразили същността на предмета на поръчката, не са изследвали всички относими обстоятелства и факти, в т.ч. и за видове операционни системи, които се предлагат на пазара и използват в България. Ако бяха сторили това, биха стигнали до извода, че това е най-правилното и ефективно решение за възложителя от гледна точка на съвместимост с останалото компютърно и офис оборудване и разполагаем бюджет, тъй като цялата доставена и разполагаема материална база в създадените центрове и лаборатории по проекта работи с операционни системи Windows и Android. Твърди, че забраната на чл. 49, ал. 2 ЗОП в техническите спецификации да се включва търговска марка не е абсолютна, а следва да се съобрази с предмета на поръчката и с останалите параметри на техническата спецификация. Относно втората твърдяна нередност касаторът счита, че първоинстанционният съд неправилно е приел дословно твърдението на административния орган, че е реализирана хипотезата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Понятието критерии за подбор е неправилно приложено. Основанията за отстраняване са относими към личното състояние на съответния участник, но на практика, други национални основания, не попадат в разпоредбите по чл. 54, ал. 1 и чл. 55 ЗОП. При прилагане на систематично тълкуване на закона е видно, че основанията за задължително/незадължително отстраняване са уредени в отделен раздел на ЗОП и са различно правно понятие, което няма връзка с критерии за подбор и основанията за отстраняване. Твърди, че преди сключване на договорите за възлагане на изпълнението, от избрания изпълнител са изискани и отново са представени всички изискуеми документи, предпоставка за сключване на договорите, в съответствие с разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и 2 ЗОП. Възложителят е сторил необходимото, за да сключи договор с изпълнител, който отговаря на критериите за подбор и условията на процедурата, поради което липсва вредоносен резултат. Счита, че офертата на участника отговоря на предварително обявените условия и не е доказано нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Оспорва изводите на административния орган и съда за финансовото влияние на нарушението. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго. Алтернативно прави искане за намаляване на размера на финансовата корекция. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Р. Цаканска. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по всички релевирани от касатора доводи за неправилност на решението, като счита за правилен извода на съда за доказаност на нарушенията. Излага мотивите си от акта относно ограничаването на конкуренцията и възможността за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, както и относно размера на финансовата корекция. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Н. Славейков. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 01.06.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., от една страна, и Института по роботика Св. апостол и евангелист Матей (водеща организация), Института по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро и аеродинамика Акад. Ангел Балевски, Висшето военноморско училище Н. Й. Вапцаров Варна, Националния военен университет Васил Левски Велико Търново, Института за ядрени изследвания и ядрена енергетика, Геолого-географския факултет на Софийския университет Св. Климент Охридски и Сдружение Съвременни летателни технологии, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 13 500 000,00 лв. за проект Изграждане и развитие на Център за компетентност Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска (Quasar). На 07.11.2019 г. с Решение 46 директорът на Института по роботика открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Доставка на компютърно и офис оборудване, необходимо за лабораториите на ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН и ВВМУ-Варна в четири обособени позиции. В техническите спецификации за обособени позиции 1 и 2 са поставени следните изисквания: За преносими компютри 10 броя ОС: инсталирана Windows 10 Pro 64bit от производителя на преносимия компютър; За интерактивна дъска - 1 брой Смарт система: Android (само по обособена позиция 1). Съгласно обявлението за обществената поръчка, раздел VI.3) Допълнителна информация, изречение второ: възложителят отстранява от участие участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП и чл. 55, ал. 1 ЗОП, условията по чл. 107 ЗОП, както и участник, за когото са налице забранителните основания по Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици (ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС), и не са приложими изключенията, предвидени в този закон. В документацията за участие, Раздел III. Условия за участие, т. 1.2. Лично състояние на участниците, възложителят е въвел специфични основания за отстраняване. Участниците, а когато е приложимо и подизпълнителите, следва да декларират в ЕЕДОП, че за тях не са налице обстоятелствата по чл. 3, т. 8 и чл. 5, ал. 1, т. 3 ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, както и някое от условията по чл. 59 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ). За удостоверяване на това обстоятелство участникът декларира в ЕЕДОП, Част III: Основания за изключване, раздел Г: Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или на възложителя на държава членка. На 05.02.2020 г. между Института по роботика и Контракс АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Доставка на компютърно и офис оборудване, необходимо за лабораториите на ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН и ВВМУ-Варна по обособена позиция 1 Доставка на компютърно и офис оборудване на територията на ИР-БАН на стойност 39 280,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 05.02.2020 г. между Института по роботика и Контракс АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Доставка на компютърно и офис оборудване, необходимо за лабораториите на ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН и ВВМУ-Варна по обособена позиция 3 Доставка на озвучителна система за ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН на стойност 4 457,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 05.02.2020 г. между Института по роботика и Контракс АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Доставка на компютърно и офис оборудване, необходимо за лабораториите на ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН и ВВМУ-Варна по обособена позиция 4 Доставка на климатици за лабораториите на ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН на стойност 10 097,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 24.02.2020 г. между Висшето военноморско училище Н. Й. Вапцаров гр. Варна и Контракс АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Доставка на компютърно и офис оборудване, необходимо за лабораториите на ЦК Квазар, на територията на ИР-БАН и ВВМУ-Варна по обособена позиция 2 Доставка на компютърно и офис оборудване на територията на ВВМУ-Варна на стойност 34 530,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 06.07.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. уведомява Института по роботика за установени нередности чрез нарушение на чл. 49, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и на 107, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са сключени договорите с Контракс АД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 17.07.2020 г. Институтът по роботика представя възражение. На 27.08.2020 г. с Решение 0901-17 на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. определя на Института по роботика финансова корекция в размер на 25% от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по четирите договори с Контракс АД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и на 107, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентността на органа, издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът приема първото констатирано нарушение за доказано, тъй като посочването на конкретна марка ограничава кръга на потенциалните участници, дори алтернативата на системата Windows практически да е само една (LINUX). В този смисъл ограничаването е необосновано, тъй като възложителят е конкретизирал марка, без оглед на техническите характеристики и специфика на продуктите, каквито биха могли да притежават и аналогични продукти на друга търговска марка или производител. По отношение на второто констатирано от органа нарушение съдът приема за доказано, че в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, единственият участник в процедурата е определен за изпълнител, без да е попълнил цялата необходима информация, залегнала в образеца на ЕЕДОП - липсва декларация, че за него не се прилагат национални основания за изключване. Приема, че спечелилият участник не е доказал, че отговаря на критериите за подбор, а е бил допуснат и избран за изпълнител. Непредоставянето на изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, е основание за задължително отстраняване по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) ЗОП. Позовава се на дефиницията на нередност по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че е налице и третият елемент на фактическия състав вредата. Приема нередностите за правилно квалифицирани по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е частично неправилно. Доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за липса на собствени мотиви на първоинстанционния съд относно елемента на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право, както и за верността и обосноваността на част от мотивите. Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер като основанието на корекцията е нередността в случая, тази по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент на фактическия състав на нередността е нарушението на позитивното право, поради което безспорно съдът следва да изложи правните си изводи относно неговото наличие. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Ето защо доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. От елементите на фактическия състав на нередността касаторът счита за неправилен извода на органа и на съда относно нарушението на позитивното право и вредата. По нарушението на чл. 49, ал. 2 ЗОП: Съгласно чл. 49, ал. 2 ЗОП възложителите не могат да посочват в техническите спецификации търговска марка, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, а когато е невъзможно описването на предмета на поръчката достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 ЗОП посочването е допустимо, но при добавяна на или еквивалент. От фактите по делото е безспорно, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) за описание на изискванията към два от продуктите, предмет на процесната доставка, е използвал наименование Windows и Android. Безспорно е, че така използваното наименование не е за описание на продукта, предмет на доставката, а на негов елемент вида на операционната система, изискван за преносимите компютри и за интерактивната дъска. Ноторно е, че и Windows, и Android са търговски марки - https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/006410856 https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/000079681