Решение № 34 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10130/2023 г.

Решение № 34 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10130/2023 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на "Джавелин" ООД и [ЕИК] (погрешно изписано в касационната жалба ЕООД), чрез адвокат С. Тодоров, срещу решение № 905 от 21.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-555/2023 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Джавелин" ООД срещу решение № D24714245/22.06.2023 г. на директора на Регионална дирекция по горите Сливен за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, ловностопански план, план за дейностите по опазване на горските територии от пожари и на горскостопански план за горските територии – държавна собственост в района на дейност на ТП "Държавно горско стопанство Кипилово", област Сливен" и е оставено без уважение искането на "Джавелин" ООД за възлагане на направените в производството разноски (т. 1 и т. 3 от диспозитива на решението). В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане за отмяна решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции без да е представен списък. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът - директорът на Регионална дирекция по горите Сливен с представено по делото писмено становище оспорва касационната жалба и счита, че решението на КЗК е правилно. Прави искане обжалваният акт да бъде оставен в сила. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът - "Силва 2003" ООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваният акт на КЗК е валиден, допустим и правилен. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-555/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Джавелин" ООД срещу решение № D24714245/22.06.2023 г. на директора на Регионална дирекция по горите Сливен за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, ловностопански план, план за дейностите по опазване на горските територии от пожари и на горскостопански план за горските територии – държавна собственост в района на дейност на ТП "Държавно горско стопанство Кипилово, област Сливен". С посоченото решение на директора на Регионална дирекция по горите Сливен касационният ответник "Силва 2003" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП. По-конкретно касаторът "Джавелин" ООД е отстранен от участие в процедурата, тъй като не отговаря на критериите за подбор в Обявлението - раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности и в Документацията - Част I, т. II. Изисквания към участниците, б. "В" Критерии за подбор, т. 3. 1. Технически и професионални способности, в частта "Участникът следва да има на разположение минимум следните технически лица, които ще използва за изпълнение на обществената поръчка: 1 (един) ловоустроител (с висше образование с образователно-квалификационна степен не по-ниска от "бакалавър" по специалността "Горско стопанство" или еквивалентно), работил е в областта на ловното стопанство не по-малко от 5 години, по отношение на изискването към него "разработил е един или е участвал в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта (по смисъла на пар. 1, т. 5 от ДР на Правилника за прилагане на Закона за лова и опазване на дивеча (ППЗЛОД)". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение подадената жалба (частта по т. 1 от неговия диспозитив), оставено е без разглеждане искането на "Джавелин" ООД за налагане на временна мярка "Спиране на процедурата" по провеждане на обществената поръчка (т. 2 от диспозитива) и е оставено без уважение искането на "Джавелин" ООД за възлагане на направените в производството разноски (т. 3 от диспозитива). Предмет на касационен съдебен контрол е решението на КЗК в частта по т. 1 и т. 3 от неговия диспозитив. За да постанови оспорения акт КЗК е приела, че с оспорваното решение "Джавелин" ООД законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП поради това, че дружеството не отговаря на критериите за подбор. КЗК е разгледала твърденията, относими към декларирания в ЕЕДОП експерт "ловоустроител" Н. Колев. Относно посочения експерт ловоустроител инж. Н. К. КЗК е приела, че в ЕЕДОП на "Джавелин" ООД е посочена информация, че е участвал в разработването на 3 ловоустройствени проекта – 2 бр. за Държавно горско стопанство (ДГС) Тича и 1 бр. за ДГС Нова Загора. Според Комисията в описанието на извършените от този експерт дейности, той е изпълнявал задачи по разглеждането и приемането на задания, потвърдено с представените служебни бележки. При тази информация и факти е прието, че разглеждането и приемането на задание не е равносилно на разработване или участие в разработването на ловоустройствен проект, т. е. предложеният експерт инж. Н. К. не е взел участие в разработката и не е извършвал дейност, свързана пряко с разработката, каквото е изискването на възложителя. КЗК е приела за правилна и констатацията на възложителя, че "Заданието" е документ, въз основа на който се изготвя ловоустройственият проект, представляващ 10-годишен план съгласно § 1., т. 5 от ДР на ППЗЛОД, а не самият такъв документ. Мотивиран е и извод, че помощната комисия на възложителя като е приела, че въпросното техническо лице не съответства на поставения от възложителя критерий за подбор, то законосъобразно участникът е предложен за отстраняване от процедурата, възприето от възложителя при издаването на процесния акт. По изложените фактически и правни аргументи оплакването на жалбоподателя относно декларирания в ЕЕДОП експерт е преценено като неоснователно. За неоснователно е прието от КЗК и твърдението относно заличаването на всички имена на членовете на помощния орган на възложителя, което противоречало на Регламент (ЕС) 2016/679 и нарушавало принципа за публичност и прозрачност, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК е изложила мотиви, че липсата на поименен състав в публично оповестените протоколи и доклад на назначената оценителна комисия, поради заличаване на имената на членовете на комисията, не представлява съществено нарушение, доколкото узнаването на поименния състав на комисията по никакъв начин не би променило правното положение на участника "Джавелин" ООД, както и не е попречило на жалбоподателя да упражни правото си на защита. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за валидно, допустимо и правилно. В обжалваното решение на КЗК е налице цялостен и съвкупен анализ на доказателствата и съдържа подробни мотиви относно неоснователността на възраженията на "Джавелин" ООД и защо се приема за законосъобразно решението на възложителя. Не се установява твърдението на касатора, че Комисията не е извършила цялостна проверка на посочените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на акта на възложителя. Решението на КЗК е детайлно и изчерпателно от фактическа страна и настоящият касационен съдебен състав не намира за необходимо да преповтаря фактическата обстановка. Изводите на КЗК, направени въз основа на правилно установената фактическа обстановка, за законосъобразност на решението на възложителя също са правилни. В случая не е налице твърдяното от касатора нарушение, а именно, че решаващият състав на КЗК в противоречие с представените доказателства е приел доводите на възложителя за отстраняване на "Джавелин" ООД от процедурата. При правилно установена фактическа обстановка КЗК е извела правни изводи в съответствие с материалния закон. Не се установява и с оглед представените документи участникът да е удостоверил, че покрива всички критерии за участие в обществената поръчка, както се твърди с касационната жалба. Като критерии за подбор, в документацията и обявлението е поставено изискване към техническите и професионални способности, участникът да има на разположение технически лица, които ще използва за изпълнение на обществената поръчка – инвентаризация и планиране, сред които да е налице - 1 (един) ловоустроител (с висше образование с образователно-квалификационна степен не по-ниска от "бакалавър" по специалността "Горско стопанство" или еквивалентно), който е работил в областта на ловното стопанство не по-малко от 5 години, разработил е един или е участвал в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта (по смисъла на § 1., т. 5 от ДР на ППЗЛОД). Спорното по делото е дали заявеното в ЕЕДОП техническо лица отговаря на поставените изисквания и по конкретно само участвало ли е в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта по смисъла на § 1., т. 5 от ДР на ППЗЛОД. Правилно КЗК, след преглед на съдържанието и анализ на представените служебни бележки, издадени от РДГ-Сливен с рег. индекс №РДГ 12-1975-17.03.2023 г. и от ТП ДГС-Елхово с рег. индекс №АСД-09-102/20.03.2023 г., е приела, че посоченият ловоустроител е участвал в разглеждане и приемане на задание за извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, план на ловностопанските дейности, план за дейности по опазване на горските територии от пожари и горскостопански план за горските територии – държавна собственост в района на дейност на ДГС [населено място] и на ДГС гр. Нова Загора, както и че е участвал в качеството на заместник-директор в работни комисии по приемане на ГСП-2011 на стопанството по протоколи. На следващо място ВАС намира за неоснователно оплакването в касационната жалба относно равностойността на разглеждането и приемането на задание спрямо разработването на ловоустройствен проект по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ППЗЛОД. Правилно е приела КЗК, че разглеждането и приемането на задание не е равносилно на участие в разработването на ловоустройствен проект по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ППЗЛОД. В тази връзка е релевантно, че поставеният от възложителя критерий за подбор по раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението е разписан в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 1, б. "в" от ППЗЛОД. Съгласно цитираната разпоредба Изпълнителната агенция по горите възлага изработването на ловоустройствените проекти на физически лица, които са разработили един или са участвали в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта. Съобразно § 1, т. 5 от ДР на ППЗЛОД "ловоустройствен проект" е 10-годишен план, който определя дейността на човека за опазване и ползване на свободно живеещите бозайници и птици. Правилен е формираният от КЗК извод, че декларираният като ловоустроител в ЕЕДОП-а на касатора експерт не отговаря на изискванията на възложителя, които съответстват на относимата нормативна уредба. Заданията, за които е установено, че лицето е разработвало, представляват документ, въз основа на който впоследствие се изготвя самият ловоустройствен проект. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от ППЗЛОД, която гласи, че изготвянето на ловоустройствените проекти не може да се възлага на лицата, участвали в изготвянето на заданието за проектиране на ловоустройствените проекти. Следва да се отбележи, че това са две отделни процедури, които приключват с приемането на отделни актове. Изпълнението на изискванията на възложителя по отношение на критериите за подбор, заявени в ЕЕДОП-а на "Джавелин" ООД в частта към техническите и професионални способности, не е покрито от това дружество. Този извод не се променя и от установеното участие на същото лице в работни комисии по приемане на ГСП-2011 на стопанството по протокол от проведено Второ лесоустройствено съвещание за извършена инвентаризация на горските територии и изработения горскостопански и ловностопански план за държавните гори в района на ДГС "Елхово", и протокол от заседание на ЕТИС за приемане на ГСП-2011 г. на ТП ДГС "Елхово" (т. 3. 1. от Фактическата обстановка в акта на КЗК). Участието на този експерт в работни комисии по приемане на ГСП-2011 на стопанството не е равнозначно на изискваното разработване или участие в разработването на ловоустройствени проекти. Неоснователно е и твърдението на касационния жалбоподател за наличие на съществено нарушение, фактът, че помощният орган на възложителя е заличил всички имена на членовете на комисията, назначена от възложителя, при публикуването им, както и в доклада от работата на тази комисия. Правилен е изводът на КЗК, че не е налице нарушаване на правата на жалбоподателя, както и, че дори да е налице нарушение, то не е от категорията на съществените. При оспорването на решението на възложителя, с преписката пред КЗК, са представени заповедта за назначаване на комисията, заедно с протоколите и доклада от работата й. Следователно в производството по оспорването са проверими опасенията на жалбоподателя дали комисията е действала в състава, който възложителят е определил, както и дали е разписала протоколите и доклада, а правото на защита на дружеството не е нарушено. Още повече, че от жалбата на "Джавелин" ООД до КЗК не се установява да са навеждани доводи за незаконно участие на членове на помощния орган на възложителя. С оглед на изложеното решението на КЗК в оспорената част е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,