Решение № 9950 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12898/2018 г.

Решение № 9950 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12898/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "А1 България" ЕАД, гр. София, ул. "Кукуш" № 1, срещу решение № 5234 от 13.08.2018 г. постановено по адм. дело № 2632/2018 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуален представител, счита, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. В сключения анекс не се уговаря цена за абонамента месечна такса, нито ценови параметри на ползваните услуги, вкл. промоционални условия. Същите са уговорени само в договора, чието удължаване се цели с анекса. В случая е налице не заблуждаваща практика, а грешно изчисляване на потреблението, което не съответства на договора, като в последствие е коригирано и приведено в съответствие на уговореното. Сочи, че към датата на връчване на заповедта заблуждаващата търговска практика е била прекратена. Прави искане решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество се явява неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Мобилтел" ЕАД, към настоящия момент "А1 България" ЕАД, срещу заповед № 35 от 23.01.2018 г. издадена от председателя на КЗП и е осъдил дружеството да заплати на КЗП сумата от 150, 00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство е започнало по жалба на потребител постъпила в КЗП, с твърдения че след сключване на допълнително споразумение (анекс) към договор № 500861707 за доставка на електронни съобщителни услуги, уговореният тарифен план с месечна такса в размер на 6. 90 (шест и 0. 90) лева и с включени три номера към "Семейство и приятели" и 60 (шестдесет) минути към всички национални фиксирани и мобилни мрежи, не е отчетен при издаване на месечна фактура. Първата сметка, която жалбоподателката е получила след сключване на анекса от 2.05.2017 г. е била на стойност 20 (двадесет) лева, като в нея не са били отчетени 60 мин. включени в месечния абонамент, следващата подред фактура е била на стойност 30 лева, в която отново не са отразени ползваните безплатни минути. При извършената проверка от съответните длъжностни лица е съставен констативен протокол № К–0260553 от 25.07.2017 г. При проверката е установено, след направена справка в системата на търговеца, че към тарифния план на жалбоподателката Е. Колева, уговорените 60 мин. за потребление към фиксирани и мобилни мрежи не са активни. В хода на административното производство търговецът изразява писмено становище, че уговорените с договора за мобилна услуга 60 мин. към национални мобилни и фиксирани мрежи са възстановени на Колева и съответно ще бъдат преизчислени сметките по фактурите, издадени в периода м. май - м. август 2017 г. С оглед така установеното с протокол № 36 от 14.12.2017 г. КЗП е взела решение, че дружеството прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика. На основание решението е издадена процесната заповед № 35 от 23.01.2018 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68д, ал. 1, предложение 1, във вр. с чл. 68д, ал. 2, т. 2, предложение 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) е забранено на "Мобилтел" ЕАД, към настоящия момент "А1 България" ЕАД, да прилага нелоялна търговска практика, а именно - чрез условията на допълнителното споразумение към договора да представя невярна и следователно подвеждаща информация по отношение на цената на абонаментната месечна такса, и по този начин да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от потребителя за сключването на допълнителното споразумение, което последният не би взел без прилагането на тази търговска практика. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като при постановяването й не са допуснати нарушения на административно производствените правила. След анализ на разпоредбите на чл. 68в ЗЗП, чл. 68г ЗЗП и чл. 68д ЗЗП, съдът е приел, че заповедта е в съответствие с материалния закон. Посочил е, че дружеството използва нелоялна, заблуждаваща, търговска практика, доколкото от начина по който е формулирана клаузата на чл. 3. 9. не става ясно дали в месечната такса са включени промоционалните условия по чл. 3.2.1. от договора, а именно 60 мин. изходящи гласови повиквания към номера от национални мобилни и фиксирани мрежи, без номера от услугата "Семейство и приятели" или важи т. 3.2.2. от договора, съгласно която промоционалните условия, уговорени в т. 3.2.1., се прилагат за срока за ползване - 24 месеца, а след изтичането му се прилагат стандартните условия на тарифния план. Решението е правилно. Съгласно пар. 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗПП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. В съответствие с чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща и когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. В настоящия казус, както правилно е приел и първоинстанционният съд, чрез анекса от 2.05.2017 г. на потребителя е била представена подвеждаща информация относно цената на месечната абонаментна такса, доколкото от начина по който е формулирана клаузата на чл. 3. 9. не става ясно дали в месечната такса са включени промоционалните условия - 60 мин. изходящи гласови повиквания към номера от национални мобилни и фиксирани мрежи, без номера от услугата "Семейство и приятели" или важи т. 3.2.2. от договора, съгласно която промоционалните условия, уговорени в т. 3.2.1., се прилагат за срока за ползване - 24 месеца, а след изтичането му се прилагат стандартните условия на тарифния план. Абонаментната такса, която потребителят е плащал в рамките на 3 месеца, не е включвала безплатни 60 минути за национални и фиксирани мрежи, дружеството не ги е предоставяло и ги е начислявало като суми на потребителя. По този начин фиксираната такса се е увеличавала в различен размер за различните месеци, съответно с изразходваните минути от така наречения пакет. Неоснователно е възражението на касатора, че процесната заповед е издадена след прекратяване на нелоялната търговска практика и поради което няма предмет. Настоящият състав счита, че процесната ПАМ има двузначна функция – както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Забраната формулирана в заповедта "да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Както административният орган, така и съдът, са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика – чрез условията на допълнителното споразумение към договора да представя невярна и следователно подвеждаща информация по отношение на цената на абонаментната месечна такса, е нелоялна, доколкото със същата търговецът заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68д и чл. 68г, ал. 4 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. Предвид изложеното настоящата инстанция счита, че при правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение