Решение № 2488 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3740/2019 г.

Решение № 2488 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3740/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Пловдив срещу решение № 174 от 23.01.2019 г. по адм. д. № 3571/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1392/29.10.2018 г. на заместник - министъра на регионалното развитие благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020" за определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по два договора, на стойност в размер общо на 16143 лв., без ДДС, за констатирано нарушение и съгласно Общите условия на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ във връзка с проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Управление на проектни предложения на община Пловдив, финансирани със средства от Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма на общината, в рамките на предвидения гарантиран бюджет".

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът приел, че възложителят е формулирал ограничително изискване за "сходни услуги". Формулировката на вида на финансиране е възможно най-обща - оперативни програми, национално или международно финансиране, не е посочено "публично финансиране", нито, че финансирането трябва да е само от държавния бюджет. Изразът "национално финансиране" е употребен, като такъв с източник в РБългария и не предполага само финансови източници, управлявани от органи на централната власт. Не е конкретизирано, че са изключени проекти с частно финансиране. Няма посочен източник на финансиране - орган, фонд, финансираща институция или друг признак, освен оперативни програми, които са алтернативни на всякакво друго "национално" или "международно" финансиране. В документацията за обществената поръчка няма формулировки, които да ограничават източниците на финансиране, нито има изброяване на допустими такива. Необосновани счита изводите на УО на ОПРР, че национално финансиране е еквивалент на източник "държавен бюджет" и са изрично изключени проекти с частно финансиране. Счита за необоснован и извода за нарушения при изискванията на възложителя за професионална компетентност на членовете на екипа, изискването за професионална компетентност е изискване към членовете на екипа, а не към самите кандидати. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. Управляващият орган не обсъдил направените от бенефициента възражения. Неправилно съдът приел изводите за незаконосъобразна и субективна методика. По отношение на изразите "ефикасност и икономичност на влаганите ресурси", "организация на работа" и "начин на изпълнение на дейностите" бенефициентът е дал подробни аргументи в становището по повод проверката на сигнала, които не са разгледани, както и за подпоказателя "Управление на рисковете". УО на ОПРР определил като субективни термини "ефективни" или "ефикасност", за които в Методиката за оценка са дадени дефиниции, определящи точния им смисъл. По отношение правната квалификация на нарушението, УО на ОПРР е посочил, че са нарушени разпоредби от ЗОП (отм.); - чл. 28, ал. 2, чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, 2 и 3. Същевременно, в обосновката за финансовото изражение на извършеното нарушение, УО извежда противоречие с разпоредбата на чл. 70 от ЗОП критерии за възлагане /действащ, обн. ДВ бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г. /, който не е бил приложим по отношение процесната методика.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

1. 1. Управляващият орган е приел, че са налице ограничителни критерии за подбор. При формулиране на "сходни услуги" - услуги, свързани с управление и/или изпълнение и/или отчитане на инфраструктурни проекти, финансирани със средства от оперативни програми и/или национално или друго международно финансиране, от обхвата на услугите са изключени инфраструктурни проекти, които са финансирани от общински бюджети, или с частно финансиране. За да гарантира капацитет на участника, от ключово значение са дейностите, изпълнявани във връзка с предоставената услуга (управление и/или изпълнение и/или отчитане), а не източникът на финансиране. Доколкото участник, който е изпълнявал съответните дейности по отношение на проект с друго финансиране, извън изброените от възложителя, може да бъде успешен изпълнител, то поставените изисквания са завишени и непропорционални. Изискването ограничава участието на лица в обществената поръчка и не е съобразено с нейния предмет, количество или обем, в нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); Определението на сходни услуги изключва всички икономически оператори, изпълнили сходна дейност извън публичния сектор - от обхвата са изключени инфраструктурни проекти, които са с частно финансиране.

Съдът не е възприел доводите на жалбоподателя за необоснованост на изводите на УО, че национално финансиране е еквивалент на източник държавен бюджет, както и че във формулираното изискване няма посочване на конкретни програми, на източници, а е посочен само видът финансиране – национално и международно, че формулировката е най-обща – оперативни програми, национално или международно финансиране, че изразът "национално финансиране" има предвид от източник в България, а не само от органите на централната власт.

Приел, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); , съгласно който критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5.

Правилно е прието, че при прочитане на условието потенциалните кандидати, възприемат изискването за сходни услуги с определен вид източници на изрично посоченото "национално или друго международно финансиране" финансиране, независимо, че е посочено и финансиране по оперативни програми, поради което условието е ограничително. Законосъобразно е прието от съда, че е нарушена конкретна разпоредба, изискването на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); да не се включват условия или изисквания, които са свързани с конкретизирането на източници на финансиране и в случая е налице ограничаване участието в процедурата по обществена поръчка, тъй като разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); забранява като критерий за подбор да бъдат включени условия или изисквания, свързани с конкретизирането на източниците на финансиране.

Правилно е прието, че това нарушение попада в хипотезата на т. 9 "неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

1. 2 Във връзка със заложените изисквания по отношение на експерта "ръководител на екип", е установено, че от страна на възложителя са заложени изисквания: "придобита образователна степен "бакалавър" I или "магистър" (или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбини) в област "Социални, стопански и правни науки", професионални направления "Икономика", "Политически науки", "Право" или "Администрация и управление" съгласно ПМС № 125/2002 г, за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления или еквивалент; професионален опит - минимум 5 години опит в областта на управление и/или изпълнение на проекти/програми, от които не по-малко от 3 години професионален опит в управлението и/или изпълнението, координацията, контрола или администрирането на инфраструктури проекти, да е бил ръководител на поне един инфраструктурен проект; " Прието е, че въведеното изискване не кореспондира с обема, предмета и сложността на обществената поръчка. Бенефициентът е посочил област на висше образование, съобразно действащ нормативен акт, която съдържа множество професионални направления, но той е ограничил изискването до 4;

Правилно е прието, е поставеното от възложителя изискване за професионална квалификация в определено професионално направление "икономика" или "право" или "политически науки" или "Администрация и управление" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават образование в друга област или професионално направление. Въведените от възложителя условия налагат на заинтересованите оператори да разполагат с лице, изпълняващо функциите ръководител екип, което да е единствено с определените образование и квалификация и възложителят е обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на съответния експерт, въвеждайки кумулативно изискване, същият: да има общ професионален и специфичен опит и то на същата позиция, т. е. във висока степен е гарантирал качеството на експертизата на същото длъжностно лице.

В т. 6 от Техническата спецификация "Екип на изпълнителя" са заложени изискванията към основния експертен състав, който включва освен ръководителя на екипа минимум "счетоводител", "финансист", "инженер", координатор и експерт "държавни помощи", с изисквания към образованието напълно съвпадащи с тези на ръководителя.

Спрямо експерта са заложени конкретни условия за притежаван общ и специфичен професионален опит: минимум 5 години опит в областта на управление и/или изпълнение на проекти/програми, от които не по-малко от 3 години професионален опит в управлението и/или изпълнението, координацията, контрола или администрирането на инфраструктурни проекти, да е бил ръководител на поне един инфраструктурен проект". Предвид доказването на този опит в минимум 1 сходен с предмета на поръчката обект - инфраструктурен, е неоправдано нарочното изискване за специална квалификация на този експерт.

1. 3 и 1. 4 Прието е, че по отношение на изискуемата образователна степен "магистър" за експертите - "финансист", "координатор" и "държавни помощи", изискването към участниците е необосновано завишено като ограничава икономическите оператори или неправомерно дава предимство, тъй като не съответства на обекта, предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. Спрямо експертите са заложени конкретни условия да притежават общ и специфичен професионален опит. Изискването за конкретна образователна "магистър" (или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина), по отношение на експертите "финансист" и "координатор", без да се допуска експерт с образователна степен "бакалавър", е завишено и необосновано ограничава участието на лица в поръчката. Докато изискването за определена област и професионално направление е логично с оглед на функцията, която ще изпълнява експертът, то образователно-квалификационната степен "магистър" не допринася за по-високото качество на изпълнение на услугата. Поставеното от възложителя изискване за степен на образование необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават по-ниска степен на висше образование. Въведените от възложителя условия налагат на заинтересованите оператори да разполагат с лица, изпълняващи функциите "финансист и координатор", които да са единствено със степен "магистър". Възложителят е обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на съответния експерт, въвеждайки кумулативно изискване да има общ професионален и специфичен опит на същата позиция, т. е. във висока степен е гарантирал качеството на експертизата на съответно предлаганото длъжностно лице.

Съдът правилно е възприел извода, че възложителят е ограничил изискванията за ръководител само до четири области на висшето образование. Поставеното от възложителя изискване за професионална квалификация в посочените професионални направления "икономика", "право", "политически науки" и "Администрация и управление" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават образование в друга област или професионално направление. По този начин въведените от възложителя критерии налагат на заинтересованите лица да разполагат с такива служители, които да изпълняват функциите ръководител екип, но да са единствено с определените от възложителя образование и квалификация. За разлика от ръководителя на екипа, където е допуснато това е да лице с придобита образователна степен "бакалавър" или "магистър", при останалите изисквания от екипа – "финансист" и "координатор" и "държавни помощи", тези изисквания са стеснени само до степен "магистър".

Както е приел съдът като не се допуска експерт с образователна степен "бакалавър", възложителят необосновано ограничава участието на лицата в поръчката, тъй като образователно-квалификационната степен "магистър" не допринася за по-високото качество на изпълнение на услугата. По този начин възложителят необосновано залага изискване към кандидатите да разполагат с лица, изпълняващи функциите "финансист" или "координатор", които да са единствено със степен "магистър", още повече, че професионалният опит на съответния експерт е гарантиран с въвеждането на кумулативни изисквания за общ професионален и специфичен опит при изпълнение на проекти, поръчки и т. н.

Правилно тези нарушения на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.); във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.); са класифицирани по т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

1. Установени са нарушения в методиката за оценка – нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.);.

При формулировките на критериите, за всеки от който се присъждат съответно 15, 30, 45 и 60 точки, по подпоказател "Описание на дейностите по управление на проектите, план за изпълнение, разпределение на задачите между екипа, координация с възложителя", възложителят е поставил в зависимост получаването на по-висока оценка/по-голям брой точки от кумулативното натрупване на условия.

Възложителят е посочил скала за определяне на оценка, базираща се на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения на участниците, което не би могло да е свързано с качеството на изпълнение: За да получи участник 45, т. неговото техническо предложение следва да показва "всеки един етап от изпълнението на дейностите, точно какви задачи се изпълняват и какви продукти се предават на възложителя". За да се получат максималните 60 точки, в техническото си предложение, участникът трябва да опише: "конкретни стъпки, задачи, етапи и под-етапи, които са в логическа последователност".

Качеството се оценява чрез използване на понятия и изрази, които са субективни: "начинът гарантира ефикасност и икономичност на вложените ресурси", "организацията напълно кореспондира", "логическа последователност", "гарантират вътрешен контрол" и др., тъй като не са определени от възложителя. Възложителят е дал дефиниция на две от използваните понятия - ефикасност и икономичност, но начина на установяването им също не въвежда категория на определяемост по отношение на тях и дава възможност за субективна интерпретация.

При разглеждане на правилата за присъждане на оценки по под показателите, е допусната неяснота в следните изрази: "Начинът, по който ще се изпълняват дейностите, гарантира ефикасност и икономичност на вложените ресурси, включително от страна на възложителя" - в документацията за участие не са описани очакванията на възложителя по отношение на разходването на ресурси. Естеството на услугата управление на проектни предложения не предполага пряко влагане на материален ресурс от страна на възложителя, поради което очакванията за "ефикасност" и "икономичност" са немотивирани и не кореспондират с предмета на поръчката. Неясен е изразът "организацията на работа напълно кореспондира с начина, по който се изпълняват дейностите", като изразите "организация на работа" и "начин, по който се изпълняват дейностите" означава едно и също, като не е ясно как ще си кореспондират и ще осигурят качествено изпълнение на услугата от страна на изпълнителя по договора.

При определяне на правилата за присъждане на оценка по подпоказателя "управление на рисковете", също е допусната неяснота. За 10, т. условието е - Техническото предложение съдържа стратегия за управление на рисковете, идентифицирани от възложителя, и мерки, които са ефективни и подходящи. За да получи 20 точки, офертата освен на това условие следва да отговаря и на условието: - Техническото предложение съдържа подходи за справяне с рисковете, както и обосновка за тяхната приложимост."

Двете условия за получаване на 10 и 20 точки се припокриват, т. е. не носят различна едно от друго информация, която да въведе ясно правило за присъждане на по- ниска или по- висока оценка. Изискването за едновременно изпълнени 2 условия за получаване на 20 точки на практика носят идентична информация, а при наличието само на едно от тях се дава оценка 10, т. Посочената в това изискване "стратегия на управление на рисковете" съвпада с изискването за предлагане на "подходи за справяне с рисковете". За присъждане на 30 точки е въведено условието "ефектът от приложените мерки е мотивиран, като са предложени мерки за справяне с остатъчните рискове". Възложителят е дефинирал предварително набор от рискове, които вероятно са "основни", но не е предварително ясно за участниците кои рискове са "остатъчни" и дали при настъпването на основен риск задължително следва настъпването и на "остатъчен" такъв, за да се предложат мерки за справяне с него. Качеството се оценява чрез използване на понятия и изрази, които са субективни като: "оценката е адекватна", "мерките са подходящи и ефективни", "гарантира ефикасност", и др., които не са определени от възложителя или начина им на определяне не внася необходимата яснота или обективен критерий за разпознаването им.

Правилно е прието, че така разписаната методика за оценка не въвежда ясни правила за присъждане на точки по подпоказателите "описание на дейностите по управление на проектите, план за изпълнение, разпределение на задачите между екипа, координация с възложителя" и "Управление на рисковете, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора". С оглед на високата тежест при определяне на комплексната оценка на офертите (65 точки), чрез разработената от възложителя методика за оценка на офертите не се постига целта на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП (отм.); чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена.

Ръководителят на УО, видно от стр. 28 на акта, е класифицирал правилно нарушението по т. 2 по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно нарушенията незаконосъобразни критерии за подбор и показатели за оценка. Неправилно съдът е посочил, че допуснатите от възложителя нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); , са класифицирани в хипотезата на т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – "Критериите за подбор не са свързани със и/ или не са пропорционални на предмета на поръчката", но това неправилно посочване не се е отразило на правилността на съдебното решение.

Независимо, че при обсъждане на финансовото отражение на нарушението управляващият орган е посочил разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП действащ, при квалифициране на нарушенията правилно е посочил нарушените разпоредби на ЗОП (отм.); , поради което това не е довело до незаконосъобразност на акта.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение