Решение № 13409 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6112/2015 г.

Решение № 13409 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6112/2015 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "О. - Н. Ц.", гр. Н. И., представлявано от собственика Н. Ц. В., чрез пълномощника му - адв. Р., против решение № 877/18.02.2015 г. по адм. дело № 3612/2014 г. на Административен съд София-град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът: Директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" (Д"ОДОП") - София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Михайлова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По същество я намира за основателна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд София - град е РА № 2131305132/10.09.2013 г., издаден при условията на чл. 155, ал. 4 ДОПК и на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК /ред. Д. в. бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г.) от органи по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с Решение № 427/07.03.2014 г. на директора на Д"ОДОП" - София при ЦУ на НАП, в частта на установените спрямо ЕТ "О.-Н. Ц." задължения по ЗДДС за д. п. от 01.01.2008 г. до 30.04.2008 г. и от 01.06.2008 г. до 31.12.2010 г., в общ размер на 424 787,10 лв. ДДС и лихви за забава в размер на 186 693,90 лв. Съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат е приел, че РА е издаден от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е неправилно. По делото е установено, че спрямо касатора е налице предходен РА № 2131107967/31.05.2012 г., който е отменен с Решение № 88/16.01.2013 г. на директора на Д"ОДОП"-София, на основание чл. 155, ал. 4 от ДОПК, като преписката е върната на органа за извършване на повторна ревизия, съобразно дадените в отменителното решение указания. Въз основа на него е издадена ЗВР № 1300707/24.01.2013 г., впоследствие удължена на два пъти с нови заповеди. За резултатите от повторната ревизия е изготвен ревизионен доклад, а въз основа на него и оспореният в първоинстанционното производство РА № 2131305132/10.09.2013 г. Издатели на този РА са възложителят на ревизията и ръководителят на ревизията, съгласно чл. 119, ал. 2 от ДОПК /ред. Д. в. бр. 82/2012 г./. Изложеното обосновава извод за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон. Оспореният ревизионен акт е повторен, след отмяната на предходния такъв срещу касатора, за извършена ревизия по ЗДДС за същите данъчни периоди, като процесния. ЗВР по отменения РА е от 18.02.2011 г. Разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК е изменена с ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г. Според нея РА се издава от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията в 14 - дневен срок от подаването на възражение или от изтичане на срока за подаване на възражение. Съгласно § 35 ПЗР ЗИД ДОПК (ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г.), всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизане на този закон в сила, се довършват по досегашния ред. С решението по чл. 155, ал. 4 ДОПК, с което е отменен предходния РА и преписката е върната за извършването на нова ревизия, не се поставя началото на ново производство, а се възстановява висящността на ревизионното производство по издаване на отменения РА. Това е така, защото първият РА е отменен в частта му относно установените на същото ревизирано лице задължения за данък по ЗДДС и за същия данъчен период /01.01.2008 г. - 31.12.2010 г./, като преписката е върната в тази й част на органа по приходите, издал заповедта за възлагане на ревизията за издаване на нов ревизионен акт. Съгласно нормата на чл. 155, ал. 6 ДОПК, производството по издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяна на акта. Ревизионното производство започва от първата издадена заповед за възлагане на ревизията - това е ЗВР от 18.02.2011 г., като същото е висящо до влизане в сила на ревизионния акт. Издаването на нова заповед за възлагане на ревизията, след връщането на преписката на възложилия ревизията орган не поставя началото на ново производство, а създава определеност в процесуалните правоотношения. Тя е насочена към отстраняване на незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяна. Допълнителен аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл. 113, ал. 3 ДОПК, която предвижда възможност за издаване на заповед за възлагане на ревизията без с това да се поставя началото на ново производство. Поради това следва да се приеме, че ревизионното производство по издаване на оспорения РА е било висящо към момента на изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК. Съгласно § 35 ПЗР ЗИД ДОПК, приложим е бил досегашният ред за довършването му. Този процесуален ред изисква издателят на РА да бъде определен по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК /в ред. ДВ, бр. 105/2005 г./, а именно чрез нарочна заповед за определяне на компетентния орган по приходите, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е направено. Процесният РА е издаден от лица, които не са имали материална компетентност за това, а именно от възложителя на ревизията и от ръководителя на ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК, в сила от 01.01.2013 г. Актът, при липса на компетентност на издателя му, се явява нищожен. Като е приел, че РА е валиден и не е прогласил неговата нищожност, а е отхвърлил оспорването като неоснователно, съдът е постановил решението си в нарушение на материалния закон. Това налага същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се обяви за нищожен РА № 2131305132/10.09.2013 на органите по приходите, потвърден с решение № 427/07.03.2014 г. на директора на Д "ОДОП"- София. При този изход по спора, на касатора се дължи присъждането на разноски пред настоящата инстанция, съобразно уважената част от жалбата му, на основание чл. 161, ал. 1, изр. 1 от ДОПК, вр. с чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 8669,81 лв. от които 25 лв. д. т. и 8 644,81 лв. разноски. За първата инстнация такива разноски не са поискани, поради което и не се дължи присъждането им. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение