Решение № 12554 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2020 г.

Решение № 12554 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., чрез адв. Н. Д. от Софийска адвокатска колегия, срещу Решение № 497/18.06.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, (КЗК или само "Комисията"), постановено по преписка №КЗК-334/2020 година. С решението Комисията е оставила без уважение жалбата му против Решение №РД-09-86-3/05.05.2020 г. на изпълнителния директор на "СБР-НК" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Спешен авариен ремонт на покривна конструкция, тавани и прилежащи помещения в Блок I на основаната сграда на "СБР-НК" ЕАД, филиал "Б. К.", открита с Решение №РД-09-86-1/28.11.2019 г. на възложителя. Релевират се касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и на процесуалните правила при неговото издаване, тъй като дружеството неправилно било отстранено от участие в процедурата. Поддържа, че КЗК постановила своя акт в противоречие с нормите на чл. 54, ал. 1 във връзка с чл. 54, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, респ. чл. 41 ППЗОП. По подробно изтъкнати в жалбата съображения и доводи, касационният жалбоподател моли съдът да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията с произтичащите от това правни последици. Ответникът - Изпълнителният директор на "Специализирана болница за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД, чрез своите процесуални представители адв. Кръстев и адв. Джонева оспорва касационната жалба. Счита същата за неоснователна, а оспореното решение на КЗК за правилно, поради което следва да се остави в сила. Ответникът - "Унипул В." ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура изтъква, че решението на КЗК е правилно, постановено е при липса на сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК и следва да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С Решение № 497/18.06.2020 г. по преписка № 334/2020 г. на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "КОЗИРОГ-95" ЕООД срещу процесното Решение №РД-09-86-3/05.05.2020 г. на изпълнителния директор на "СБР-НК" ЕАД. За да мотивира извод за неоснователност на жалбата, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е подадена в съответствие с чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" ЗОП, от заинтересован участник, при спазване на 10 - дневния срок от получаване на обжалваното решение, поради което е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. В пределите на изложените в жалбата фактически обстоятелства и след като е приобщила в цялост възлагателната преписка, КЗК е извършила дължимата проверка на събраните пред нея доказателства. Изяснила е относимите за спора обстоятелства, изложила е приетите за установени факти и е достигнала до извод, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. С Решение №РД-09-86-1/28.11.2019 г. на възложителя е открита процедурата по "открита" обществена поръчка с предмет: "Спешен авариен ремонт на покривна конструкция, тавани и прилежащи помещения в Блок I на основаната сграда на "СБР-НК" ЕАД, филиал "Б. К." (погрешно посочено като Решение № РД-09-86-1/28.01.2019 г., съответно Решение №РД-09-96-1/28.11.2020 г. в решението на КЗК). По отношение доводите на жалбоподателя за неправилно приложение на чл. 41, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и в резултат на това, че неправилно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1 във връзка с чл. 66, ал. 2 ЗОП, КЗК намира същите за неоснователни. При провеждане на процедурата, видно от протокола на комисията КЗК констатира, че представляващите "Писат-Инженеринг" ООД лица, което дружество се явява подизпълнител на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД, са трима, както следва: К. Д., С. Г. и Ж. Д.. Посочените лица осъществяват представителство на дружеството заедно и поотделно. В приложения ЕЕДОП на подизпълнителя като задължено лице е посочена само К. Д.. От страна на жалбоподателя не е представена информация за другите двама управители на дружеството, които го представляват заедно и поотделно с К. Д.. При тези фактически установявания КЗК счита, че в част II "Информация за икономическия оператор", буква В "Представители на икономическия оператор" трябва да бъдат посочени и другите двама управители на дружеството подизпълнител. Същите или трябва да подпишат ЕЕДОП, като по този начин декларират и обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП, или управителят, който единствено е подписал ЕЕДОП, следва да декларира, че разполага с информация относно липсата на основанията за изключване в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП. До заключението КЗК достига, след като обосновано излага аргументи, че подписването на ЕЕДОП само от единия управител дори не е индиция за личното състояние и на другите двама управляващи и представляващи заедно и поотделно "Писат-Инженеринг" ООД. КЗК в решението си е отхвърлила аргументите на дружеството, че комисията на възложителя в тази хипотеза е следвало да приложи нормите на чл. 67, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, защото "Писат-Инженеринг" ООД въобще не е заявявало данни за другите двама управители. Комисията за защита на конкуренцията поради това е възприела изводите на помощния орган на възложителя, посочени в Протокол № 2 от работата й, че участникът "КОЗИРОГ - 95" ЕООД не е провел доказване на спорния факт по отношение на своя подизпълнител, а именно липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП спрямо всички задължени лица на "Писат-Инженеринг" ООД. По тези мотиви КЗК е отхвърлила първото възражение на жалбоподателя срещу решението на възложителя. По второто възражение на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД, че незаконосъобразно е отстранен от процедурата, защото "Писат-Инженеринг" ООД не отговаря на изискването за вписване в ЦПРС за строежи първа група, от III до V категория, КЗК е обсъдила становището на помощния орган, обективирано в Протокол № 2, ведно с доказателствата във възлагателната преписка относно посоченото от възложителя изискване. Комисията е намерила и второто възражение на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД за неоснователно, с аргументи, че съгласно конкурсната документация "Писат-Инженеринг" ООД ще бъде натоварен да изпълнява дейностите, включени в предмета на поръчката, които се отнасят до пожароизвестяване, което е строително-монтажна дейност. Затова, след като възложителят изисквал и допълнително условие за годност (освен необходимия документ, издаден по реда на ЗМВР) – вписване в Централния професионален регистър на строителя, което е изискване към лицата, които извършват СМР, то на това основание "Писат-Инженеринг" ООД следвало да бъде вписан в ЦПРС за строежи първа група, от III до V категория. КЗК е установила, че по преписката се съдържат доказателства, видно от които подизпълнителят не отговаря на критерия за подбор, защото дружеството е вписано за изпълнение на строежи от трета и пета група, а не от първа група. Като неоснователни КЗК е преценила и доводите на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД за наличие на предпоставките за приложимост на разпоредбата на чл. 54, ал. 10 ППЗОП, която препраща към чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Посочила е, че действително възложителят може да предостави срок на участника за поправяне на известни несъответствия в документацията за участие, но участникът първоначално въобще не бил представил ЕЕДОП на своя изпълнител. По тази причина на участника било разяснено задължението му да приложи отделен ЕЕДОП на своя подизпълнител, както и да бъде съблюдавана разпоредбата на чл. 66, ал. 1 ЗОП. КЗК е приела, че на участника вече била дадена възможност да коригира заявлението си за участие, а предоставяне на повторна възможност във връзка с изтъкнатото от "КОЗИРОГ - 95" ЕООД възражение по същество нарушава принципа за равнопоставеност на участниците. Противното би представлявало нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, което е недопустимо в производството по обявената обществена поръчка. Предвид констатираните от възложителя нередности в документацията, участникът законосъобразно е било отстранен от участие в обществената поръчка, в какъвто смисъл се е произнесла КЗК. Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователно и следващото възражение на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД, свързано с незаконосъобразно допускане на участника "Унипул-В." ЕООД до етапа на класиране. В жалбата до КЗК било изтъкнато, че за този участник по възлагателната преписка има Разрешително № 1049/05.02.2020 г. за вписване в регистъра на ГДПБЗН, което обаче не съответствало на изискването на възложителя за валидност към датата на подаване на офертата – 18.12.2019 година. За да отхвърли възражението КЗК е съобразила и като се е позовала на фактическите установявания в Протокол № 1 от работата на възложителя, че действително в така представената от участника информация била налице нередовност. На този участник и по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП било указано да представи съответното разрешително по ЗМВР. Унипул-В." ЕООД действително е представило такова на етапа на предварителния подбор, т. е. Унипул-В." ЕООД е изпълнил указанията на възложителя, когато са били разглеждани офертите и допълнително представите документи от участниците – 21.04.2020 година. Относно проведената процедура по подбор на участниците в обявената обществена поръчка КЗК е споделила съображенията на възложителя, че Унипул-В." ЕООД отговоря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, които са установени в представената от участника документация. От КЗК е изведено заключение, че оспорването е неоснователно, поради което първоинстанционната жалба на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД е оставена без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно като краен резултат. При постановяването му не се констатират изтъкнатите в жалбата на КОЗИРОГ - 95" ЕООД нарушения, относими към касационните основания за отмяна на акта по чл. 209, т. 3 АПК. КЗК е преценила законосъобразността на обжалваното решение на възложителя в съответствие с приетите за установени фактически обстоятелства, като правилно е приложила материалния закон и процесуалните правила. Съгласно одобрените с Решение №РД-09-86-1/28.11.2019 г. на изпълнителния директор на "СБР-НК" ЕАД обявление и документацията за обществената поръчка, в раздел VI. 3 "Допълнителна информация" е посочено, че възложителят ще отстрани от участие в процедурата участник, за когото са валидни едно или повече от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1- т. 7 ЗОП. Основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП се отнасят за лицата посочени в чл. 40 ППЗОП. В случая, това са лицата, които представляват и управляват и на основание чл. 141, ал. 2 ТЗ "Писат-Инженеринг" ООД, което дружество се явява подизпълнител на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД. Дейността възложителя по разглеждане на предложенията на участниците и дали те отговорят на изискванията за лично състояние и критериите за подбор е обективирана в Протокол № 1 и № 2 на помощната му комисия. Неоснователен е касационният довод, че решението на КЗК е неправилно, поради нарушение на разпоредбата на чл. 41 ППЗОП в относимата редакция и в частност, защото КЗК е приела, че подписалият ЕЕДОП на "Писат-Инженеринг" ООД управител следвало да декларира, че разполага с информация относно липса на основания за изключване на другите двама управители на дружеството. Съобразно предвиденото в чл. 41, ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.) ППЗОП, в редакцията към датата на откриване на обществената поръчка, когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. Следователно на етапа подбор на кандидатите, към който се отнася цитирания текст на разпоредбата, същите следва да могат да установят предвидените както в ЗОП, така и в документацията за участие на възложителя обстоятелства, имащи значение за законосъобразното провеждане на откритата обществена поръчка. Спазвайки процедурните правила помощната комисия на възложителя и видно от съдържанието на протокол № 1 от работата й, на основание чл. 67, ал. 2 и чл. 54, ал. 9 ППЗОП с цел доказване липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор на подизпълнителя, е указала на касационния жалбоподател да представи отделен ЕЕДОП от името на подизпълнителя "Писат-Инженеринг" ООД, съдържащ информацията по чл. 67, ал. 1 ЗОП, както и при стриктно съблюдаване на чл. 66, ал. 1 ЗОП. Част от процедурните нормативни изисквания, отнасящи се до първата фаза – подбор на кандидатите в откритата "открита" обществена поръчка са свързани именно с представяне на доказателства, респ. деклариране на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП относно изискванията за лично състояние на участника. Безспорно, видно от приложения по възлагателната преписка ЕЕДОП на "Писат-Инженеринг" ООД в него не фигурират имената на другите двама управители на дружеството – С. Г. и Ж. Д., нито е подписан от тях. Обстоятелството, че третият управител К. Д. е подписала ЕЕДОП-а, в качеството си на представляващ дружеството, и поради обстоятелството, че всеки един от управителите му може да го представлява поотделно, не е доказателство, нито индиция, че същата декларира и за другите двама управители обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП. Направения извод следва от смисъла на разпоредбата на чл. 41, ал. 1 (ред. ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.) ППЗОП, според който в качеството си на лице по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 ЗОП всеки един от управителите на подизпълнителя може да подпише ЕЕДОП, стига да разполага с достоверна информация за личното състояние на останалите лица по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Видно от представения ЕЕДОП от името на подизпълнителя на касатора в част II, "Информация за икономическия оператор", раздел Б, "Информация за представителите на икономическия оператор", има посочен само един управител. След като ЕЕДОП е подписан само от един управител и няма друга информация за останалите представители на икономическия оператор, то той декларира само за себе си съответната информация. Следователно, за да се приеме, че соченото от касатора възражение е основателно, същият е следвало да ангажира доказателства, че ЕЕДОП е подаден и от името на останалите управители, респ., че подписалият го управител разполага с информация по смисъла на чл. 41, ал. 1, изр. първо, предл. последно (ред. ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.) ППЗОП, които в случая липсват. Съдържащото се в последно цитираната разпоредба нормативно изискване е различно от представителството, което извършва управителят по чл. 141, ал. 2 ТЗ, действайки от името и за сметка на търговското дружество. Във връзка с касационните доводи следва да се подчертае, че възложителят при констатираното несъответствие на участника с критериите за подбор е нямал основание да изисква допълнителна декларация за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 ЗОП за другите двама управители на "Писат-Инженеринг" ООД, защото такава декларация не попада в предвидените по чл. 39, ал. 3 ППЗОП документи, нито в одобрената конкурсна документация. Не следва да се приемат за верни твърденията на касатора, съгласно които възложителят е бил длъжен на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП да изиска съответните документи от дружеството, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП или да упражни правомощията си по чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Както беше упоменато по-горе в изложението помощният орган на възложителя, вече веднъж е давал указания на участника по отношение представянето на отделен ЕЕДОП на "Писат-Инженеринг" ООД и повторно подобно указание ще наруши съществено чл. 2 ЗОП, досежно принципа на равнопоставеност на икономическите оператори в конкурсната процедура по ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е извършила обоснована преценка на доказаните по преписката факти и е извела правилен извод, че неизпълнението на изискванията за деклариране на личното състояние на задължените лица в посочената хипотеза и редакция на чл. 41, ал. 1 ППЗОП, е основание участникът да бъде отстранен от обществената поръчка. Неправилно е било възприето като неоснователно от КЗК второто възражение на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД, относимо към изискването "Писат-Инженеринг" ООД да бъде вписан в ЦПРС за строежи първа група, от III до V категория. Правните изводи на КЗК се основават на неточното интерпретиране на изискванията на възложителя, които от своя страна са били погрешно възприети и от помощната комисия, изготвила Протокол № 2, в който са били отразени констатациите й относно съответствието на техническото предложение на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД с изискванията на възложителя. Видно от представения ЕЕДОП на участника - раздел Г, "Информация за подизпълнители, чиито капацитет икономическият оператор няма да ползва", в него е записано, че "КОЗИРОГ - 95" ЕООД ще използва за подизпълнител "Писат-Инженеринг" ООД за извършване на дейностите по поддържане и обслужване на противопожарни системни съоръжения, т. е. декларираното е в съответствие с чл. 65, ал. 2 ЗОП. Следователно, изисканото от "КОЗИРОГ - 95" ЕООД удостоверение от ЦПРС от първа група, от III до V категория, което той е декларирал, че притежава и е със срок на валидност 30.09.2020 г., е относимо към техническото предложение само на този участник, не и към неговия подизпълнител, за който е посочено точно какъв дял от поръчката ще извърши. След като в техническата документация на възложителя такова изискване за предлаганите от участниците подизпълнители не е предвидено, вменяването на подобно задължение към тях и по-конкретно към "Писат-Инженеринг" ООД е неправилно. Съобразно чл. 66, ал. 2 ЗОП законодателят е въвел императивно изискване за подизпълнителите на кандидатите и участниците, според което за тях важат съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, която ще изпълняват, а така също не трябва да са налице основания за отстраняването им от процедурата. Независимо от така изложените аргументи за незаконосъобразно отстраняване по отношение на участника "КОЗИРОГ-95" ЕООД и в последно обсъдената хипотеза, за него е било доказано наличие на основание за отстраняване от процедурата, поради недеклариране на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП от задължените лица по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП във връзка с чл. 141, ал. 2 ТЗ. По така изложените по-горе съображения, КЗК като краен резултат е достигнала до правилен правен извод, че "КОЗИРОГ - 95" ЕООД не отговаря на поставените критерии за подбор и законосъобразно е бил отстранен от възложителя. Настоящият касационен състав приема за неоснователен третия касационен довод, който е свързан с това, че "Унипул-В." ЕООД незаконосъобразно е бил допуснат до етапа на класиране. Действително, както правилно посочва касатора в жалбата до съда, възложителят е установил, че това дружество не разполага с необходимото разрешително по ЗМВР. Поради което на участника и по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП са дадени указания и възможност да отстрани констатираните от помощната комисия несъответствия в документацията му за участие в поръчката. Но налице е била липса не в офертата на "Унипул-В." ЕООД, а в заявлението за участие (ЕЕДОП). Правилно поради това е прието от КЗК, че с представянето на новото удостоверение от дата 21.04.2020 г. последното дружество е изпълнило дадените указания от помощната комисия, отстранило е нередовностите на своето заявление, поради което направеният в касационната жалба извод в обратна насока е неоснователен. В заключение, обжалваното решение на КЗК е правилно и същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 228 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред настоящата съдебна инстанция е неоснователно и следва да се остави без уважение. Стореното своевременно от ответника по касация - Изпълнителния директор на "Специализирана болница за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД искане за присъждане на разноските по делото е основателно. Съгласно представения списък с разноски по чл. 80 ГПК същите възлизат на 1800 лева и представляват заплатено адвокатско възнаграждение. Размерът му е доказан с представени фактура, преводно нареждане и авизо за получено преводно нареждане. Направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от процесуалния представител на касатора е неоснователно. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат на посочения ответник по касация не е прекомерно. В полза на "Специализирана болница за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД и доколкото по делото не се установява друго, следва да се присъди адвокатско възнаграждение само за един адвокат по делото. Този извод се налага от предвиденото в чл. 78, ал. 1 ГПК, а посоченият ответник е бил представляван в производството пред ВАС от адв. Кръстев и адв. Джонева. Ето защо, в негова полза се присъжда половината от 1800 лева или сумата в размер на 900 лева. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение