Решение № 10510 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7612/2015 г.

Решение № 10510 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7612/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Държавната агенция за бежанците (ДАБ) при Министерския съвет на Република България (МСРБ), подадена чрез главния му секретар и поддържана от процесуалния му представител, срещу решение № 433 от 27.05.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-234 от 16.04.2015 г. С него органът по преразглеждане е отменил решение № 03-245 от 11.03.2015 г. на заместник-председателя на ДАБ при МСРБ, действащ като възложител, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна физическа охрана в териториалните поделения на ДАБ при МС, по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Регистрационно-приемателен център - София", кв. "Овча купел", Обособена позиция № 2 "Място за настаняване на лица, подали молба за международна закрила, София", кв. "Военна рампа" и Обособена позиция № 3 "Регистрационно-приемателен център - гр. Харманли". В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, то да се отмени. Ответната страна и заинтересованата страна не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК в обжалваните му части е неправилно и незаконосъобразно. Според прокурора изискването на възложителя за доказване на финансовото и икономическото състояние на участниците не е дискриминационно и в нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗОП. Въведеното изискване за доказване притежаването на финансов ресурс в размер от 411 000 лв., което представлява 50% от стойността на цялата обществената поръчка съответства на изискването за финансиране на консумативи, материали, средства за работна заплата, осигуровки и пр. То е в посочения максимален размер от законодателя. Според прокурора това изискване било оправдано с оглед усложнената обществена обстановка във връзка с бежанците и възможността от възникване на кризисни ситуации. В този смисъл въведеното изискване за финансови възможности като критерий за подбор било съобразено с чл. 25, ал. 5 ЗОП и не дават предимство или необосновано да ограничава участието на лица в поръчката, а е било съобразено с предмета на обществената поръчка, нейното количество и обем. Прокурорът счита, че и второто основание за отмяна на решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, в решението на КЗК, е неправилно. Поставеното изискване в чл. 3 от проекта на договора било част от техническото предложение на участниците, като то се включвало при необходимост от действия при кризисни ситуации, когато е необходимо засилването на охранителния състав. Този допълнителен пост бил част от техническото предложение при кризисни ситуации и заплащането му било част от цялото ценово предложение. По изложените съображения прокурорът счита, че решението на КЗК следва да се отмени. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от заинтересована страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба подадена от "Агенция за охрана и сигурност СГ-5" ЕООД със седалище в гр. София, срещу решение № 03-245 от 11.03.2015 г. на заместник-председателя на ДАБ при МСРБ, с което той е открил открита по вид процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания вече предмет, разделена на три обособени позиции. С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Критерият за избор на най-добра оферта е икономически най-изгодната оферта при два показателя: 1) цена с относителна тежест от 60% и 2) техническо предложение с относителна тежест от 40% в общата комплексна оценка. Жалбоподателят е навел доводи за незаконосъобразност на решението, което е съдържало дискриминационни условия, ограничаващи участието на лицата в обществената поръчка. Доводите са били в три посоки, като от тях относими към касационната жалба са първият и третият. Първият довод е бил относно това, че в критериите за подбор възложителят е заложил изискване към участниците да докажат наличие на финансов ресурс в размер на 411 000 лв., което не било съответно на обема, количеството и сложността на поръчката и в нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП. Вторият довод е бил относно наличието на клауза в проекта на договора - чл. 3, според която "При необходимост охраната може да бъде увеличена с допълнителни сътрудници по взаимно съгласие на страните, без това да води до промяна на договора". Жалбоподателят е твърдял, че след като ценовото предложение на участника е с тежест от 60% в комплексната оценка, то този, който е предложил най-ниска цена, би получил по-голям брой точки от останалите. А самото ценово предложение е свързано с броя охранители и месечното им възнаграждение, съобразно КТ и относимите подзаконови нормативни актове. Всяка промяна в броя на охранителите би довела до необходимост от заплащане от страна на изпълнителя, а непроменянето на ценовото предложение би означавало този потенциален изпълнител да работи в свой ущърб и в полза на възложителя. В производството по реда на чл. 122а - 122в ЗОП КЗК е установила фактите по спора относно обявлението на възложителя и документацията за участие. Между страните не е имало спор относно прогнозната стойност на обществената поръчка по всяка една обособена позиция, сбора от тези стойности, както и че въведеното изискване от възложителя с раздел III. 2.2) от обявлението за участие - изискването за икономически и финансови възможности "Участникът следва да разполага с финансов ресурс за изпълнение на поръчката в размер 411000 лв., без ДДС, представлява 50% както от стойността на поръчката като цяло, а така също и същият процент от сбора от стойностите на всяка обособена позиция. Така наведеният довод за нарушаване на изискването на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП КЗК е възприела за основателен. Изложила е съображения, че с изменението на чл. 50, ал. 1 ЗОП, обн. в ДВ, бр. 40 от 2014 г. въведеното изискване от законодателя за доказване на финансов ресурс е относимо в хипотеза, в която потенциалният изпълнител се налага да разполага със собствен паричен ресурс, за да реализира предмета на обществената поръчка. Потенциалният изпълнител следва да има парични средства, за да закупува материали, консумативи и средства за посрещане на разходите за останалите неизчерпателно изброени дейности в нормата, свързани с изпълнение на предмета на обществената поръчка. Това наличие на ресурс е необходимо заради наличие на нерегулярна схема на заплащане, която не осигурява достатъчно средства за гарантиране изпълнението на дейностите, което налага изпълнителят да влага свои финансови средства до получаване на следващото плащане от възложителя. В конкретния случай, според КЗК възложителят не е доказал потребност от подобен ресурс, тъй като в приложените от него доказателства не е имало такива доказващи невъзможност за нерегулярно заплащане на изпълнителя на извършените от него услуги, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка. На следващо място КЗК е приела, че предметът на обществената поръчка не е свързан с особена сложност като изпълнение и финансиране, поради което поставеното изискване е преценила за неоправдано. На последно място органът по преразглеждане е изложил виждането си по тълкуването на изменението на нормата. То е свързано с възможността в обществените поръчки да участват повече кандидати, включително малки и средни новосъздадени предприятия. Поради това, че с поставеното финансово изискване възложителят е създал необосновано препятствие за участието на лица, които разполагат с по-малък финансов ресурс, отколкото е въведен с документите за подбор, органът по преразглеждане е приел изискването за нарушаващо нормите на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП. В жалбата до КЗК е било наведено твърдение за незаконосъобразност на чл. 3 от проекта за договор за изпълнение на обществената поръчка. КЗК е обсъдила текста от проекта на договора, като е приела, че включването на допълнителен пост за охрана на посочения обект, не може да се отъждестви с изискванията въведени в техническото предложение. В последното е заложено изискването участниците в свободен текст да развият посочения от тях начин за изпълнение на поръчката, който да включва "План за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост: заплаха от бомбени атентати, терористични атаки и др.", съдържащ описание на технологията за усилване на физическата охрана със сили за реагиране при необходимост. Според КЗК в документацията за участие възложителят е следвало да заложи заплащането на "усилената физическа охрана", доколкото това се осъществява чрез привличане на допълнителен брой охранители. В документацията е следвало да се включат параметри, касаещи извършването на охранителна дейност в условията на кризи и указващи как да бъдат изготвени не само техническите предложения, но и ценовите оферти в тези случаи. Неяснотата в документацията за участие според КЗК пряко засяга процеса на оценяване на офертите, защото в ценовите си предложения едни от участниците могат да включат допълнително заплащане при кризисни ситуации, а други не, което безспорно ги поставя в неравнопоставено положение. По така изложените мотиви КЗК на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП е отменила решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. Постановеното решение е правилно. При извършената служебна проверка на основанията посочени в чл. 218, ал. 2 АПК не се установяват допуснати нарушения водещи до невалидност, недопустимост на решението, което е и съответно на материалния закон. Направените от КЗК правни изводи, се споделят от настоящия състав. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е изследвала фактите по спора, които е съпоставила към приложимото материално право и е извела правните си изводи. Твърдението в касационната жалба, че предметът на обществената поръчка е свързан с усложнената обществена обстановка, създала се от многобройните бежанци, търсещи международна закрила, което от своя страна води до сложност на предмета на поръчката и дейностите, свързани с изпълнението й, е неоснователно. Според изложеното в касационната жалба, този мотив бил използван от възложителя, за да постави изискването за финансови възможности в посочения размер, включително и възможността от възникването на кризисни ситуации, в случай на неравномерно заплащане на служителите на потенциалния изпълнител, извършващи дейностите по охрана. Вярно е, че поставеното финансово изискване за подбор е в границите на нормата на закона, но същевременно следва да се има предвид, че се касае за заплащане от възложител, който е държавна агенция при МС, орган на изпълнителната власт. Твърдението, че е възможно да не постъпи финансиране, поради това, че възложителят е второстепенен разпоредител с бюджетни средства не оправдава максималния праг на поставеното финансово изискване за подбор на кандидатите. Възложителят не е представил никакви доказателства, че не е получавал финансиране. На този довод следва да се противопостави раздел III. 1.2) от обявлението за обществената поръчка, в който са посочени основните финансови условия и начин на плащане, според които възложителят изплаща на изпълнителя на равни месечни вноски с месечна цена за охрана, в размер, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, неразделна част от договора. Дори закъснялото финансиране и с два и три месеца, което теоретично би могло да се получи, не би довело до невъзможност за потенциалния изпълнител да осигури финансови средства за заплащането на консумативи, заплати и пр., с въведеното изискване за финансов ресурс в посочения размер от 411000 лв. Този финансов ресурс покрива половингодишното заплащане на дейността по услугата. Не следва да се забравя, че срокът за изпълнение на обществената поръчка е една година, а изискването за доказване на финансовото състояние е в рамките на размера за заплащане за половин година. Правилно в този случай КЗК е преценила, че с така поставеното изискване за подбор за доказване на финансовите възможности, възложителят е създал необосновани пречки за участие на кандидати, които разполагат с по-ограничени финансови възможности, включително и на такива, които наскоро са се регистрирали като юридически лица и нямат изисквания финансов ресурс от кратката си дейност. Според настоящият състав поставеното изискване за финансов ресурс в посочения размер е и в нарушение на целта на законодателя. Според раздел II, т. 1 и 2 от Мотивите към проекта на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (№ 302-01-14 от 29.08.2013 г., 42-то НС, стенограма), с изменението на чл. 25, ал. 5 и 6 се провежда принципа на пропорционалността, което напълно съответства с едно от изискванията на чл. 44 от Директива 2004/18/ЕО. Със същата цел и посочения принцип са направени предложения за изменение на чл. 49, 50, 51 и 51а, относими за критериите за подбор. Целта на подбора е кандидатът или участникът да представи доказателства, че е в състояние да изпълни предмета на конкретната обществена поръчка. При обществени поръчки за услуги, финансовият ресурс, с който изпълнителят трябва да разполага е този за закупуването на консумативи и за заплащане на заплати и осигуровки. Финансовият ресурс за обществени поръчки, свързани със строителство трябва да е по-голям, защото изпълнителят ще следва да закупува и материали, които ще влага в строителството. От прегледа на мотивите към законопроекта е видно, че поставеният финансов ресурс като изискване за подбор от възложителя към участниците в този размер, е в нарушение и на целта на закона. Неоснователно е и второто оплакване в касационната жалба, свързано с тълкуването на чл. 3 от проекта на договора както и направеното препращане към чл. 46 от него, което от своя страна препраща към чл. 42, ал. 2 ЗОП. Според чл. 3 "При необходимост охраната може да бъде увеличена с допълнителни сътрудници по взаимно съгласие на страните, без това да води до промяна на цената по чл. 5 от настоящия договор". В чл. 5 от същия е посочено, че общата цена за охрана на обектите, включени в обособените позиции, за срока на действие на договора е в размера, посочен в ценовото предложение без ДДС и с включен ДДС, а в ал. 3 на същия чл. 5 е посочено, че договорената цена е окончателна и не подлежи на актуализация за срока на настоящия договор. Вярно е обстоятелството, че броя на охранителните постове, не е свързан с броя на охранителите, но броя на охранителите, изпълняващи дейностите по договора е свързан с цените и начина на заплащане от възложителя на потенциалния изпълнител. Включването на допълнителни сътрудници, каквато възможност е предвидена в чл. 3 от проекта на договора, означава и осигуряването на различен по-голям брой охранители от тези, заявени с техническото предложение, а броят на охранителите неразривно е свързан и с ценовата оферта. Прави впечатление, че чл. 3 от проекта на договора е след чл. 2, в който са конкретизирани възможностите за реакция от страна на изпълнителя при усложнена или кризисна обстановка. В чл. 2, ал. 7 е посочено, че договорът се изпълнява и в условията на военно положение и положение на война. От друга страна в ценовата оферта - Приложение № 11 - е въведено изискването тя да се представи за всяка обособена позиция по отделно. В първата таблица следва да е посочена общата сума за издръжката на един охранител за един месец, а във втората - анализ на месечната цена за един охранител, брой охранители, обща сума за един месец и за срока на договора. В случай, че се въведе допълнителен сътрудник, то той би бил извън броя на охранителите, като за него не е предвидено какво трябва да е съдържанието на ценовата оферта, в случай, че общата цена при вече зададения брой охранители в ценовата оферта остава непроменена. Освен това неразделна част от проекта на договора са и приложенията към него, като за приложение № 3 е посочено и ценовото предложение. Следователно в документацията за участие следва да се въведат критерии за оценка на ценовите оферти и при кризисни ситуации. Неяснотата в документацията е предпоставка за поставяне на участниците в процедурата в неравнопоставено положение. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение