Решение № 2897 от 25.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15235/2010 г.

Решение № 2897 от 25.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15235/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на "Содексо ПАСС България" ЕООД, гр. София, подадена чрез адвокат-пълномощника му, против решение № 1380 от 4.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-849 от 29.09.2010 г. С обжалваното решение жалбата против решение № 8 от 10.09.2010 г. на управителя на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е оставена без уважение. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират необоснованост, допуснато нарушение на административно производствените правила и на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е възприела, че с документацията за участие, в която е посочен начинът на оценяване на ценовите оферти на участниците, не е допуснато нарушение на чл. 13, ал. 2 и 3 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г., включително и с отделни клаузи от проекта на договора, които според жалбоподателя са в противоречие с чл. 18, ал. 4 и чл. 23, ал. 1 от същата наредба. На следващо място се твърди, че с обжалваното решение възложителят отново заобикаля разпоредбите на ЗОП, което е в нарушение на чл. 2 ЗОП. По изложените съображения в жалбата и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя. Претендира се присъждане на направените разноски. От ответника по жалбата - "БДЖ - Товарни превози" ЕООД е постъпил писмен отговор по реда на чл. 162, ал. 3 АПК. В него се съдържа становище за неоснователност на жалбата, като са изложени възражения, с които се опровергават направените твърдения в жалбата. По изложените съображения, поддържани и в съдебно заседание от процесуалния представител на страната се моли, жалбата да не се уважава. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя и неоснователна, по следните съображения: "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, действащ като възложител с решение № 8 от 10.09.2010 г. е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е най-ниската цена, като в образеца за попълване на ценовата оферта е посочена номиналната стойност от 857 228,40 лв. с ДДС, която е номиналната стойност на ваучерите за храна, възнаграждението за отпечатване и доставка в % от номиналната стойност, 1,2 % отстъпка от номинала и начинът на изчисляване на обща стойност на поръчката по зададената формула. Това решение на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка е обжалвано от "Содексо ПАСС България" ЕООД с твърдения за допуснато нарушение на чл. 40 ЗОП и несъответствие с чл. 13 , чл. 18 и 23 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор, обн. в ДВ, бр. 66 от 2003 г., с последно изменение, обн. в ДВ, бр. 58 от 30.07.2010 г. в сила от 1.08.2010 г., наричана само "Наредба № 7. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От приложените към преписката писмени доказателства е установила фактите по спора относно предходно открита процедура с подобен предмет, обжалването й, завършването й със сключване на рамкови споразумения съответно № 78 от 24.09.2009 г. между "БДЖ" ЕАД и "Чек Дежене България" ООД, гр. София и ЮД № 79 от 25.09.2009 г. рамково споразумение сключено между "БДЖ" ЕАД и "Содексо ПАСС България" ЕООД. И двете рамкови споразумения са с 4 годишен срок на действие. КЗК е съпоставила фактите относно предходното решение № 15 от 22.01.2008 г. на изпълнителния директор на "БДЖ" ЕАД, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение чрез процедура на договаряне с обявление, с предмет: "Доставка на ваучери за безплатна храна по месечна заявка, съобразно отработените дни за 6198 човека правоимащ персонал в "БДЖ" ЕАД при спазване на "Техническите изисквания" с обжалваното решение. Направила е извод, че твърдението в жалбата за допуснато нарушение от възложителя на чл. 40 ЗОП с новото решение за откриване на процедурата е неоснователно. Приела е, че възложителите са отделни юридически лица, броят на правоимащите лица е различен, вида на процедурите също са различни и предходно откритата процедура е приключила със сключване на рамкови споразумения, описани вече. Следващите твърдения в жалбата за допуснато нарушение на чл. 13, ал. 2 и 3 от Наредба № 7 КЗК също е счела за неоснователни. Приела е, че според раздел III от проекта на договора, т. 3.1.2 ваучерите се доставят в срок от 10 работни дни, след постъпване по сметките, посочени в проформа фактура на стойностите, както следва: номиналната стойност на заявените ваучери и стойността, представляваща възнаграждението на изпълнителя за отпечатване и доставка на ваучерите. Така описаната клауза от проекта на договора според КЗК не е в противоречие с чл. 13, ал. 2 и 3 от Наредба № 7. Към този момент на разплащане според КЗК не е допуснато нарушение и на чл. 18, ал. 3 от Наредба № 7, поради това, че въпросната процентна отстъпка, която участва в образуването на ценовата оферта се заплаща след изплащане на номинала на ваучерите и възнаграждението на оператора за изработването и доставянето им. Процентната отстъпка, която е в съответствие с чл. 15, ал. 1 и 3 от Наредба № 7 се отнася за договорените отношения между оператора и доставчика на ползвателите. Направеното твърдение за нарушение на чл. 23, ал. 1 от Наредба № 7 във връзка с раздел III, т. 3.8 от проекта на договора също е възприета за неоснователна, тъй като тя е относима единствено при настъпване на предпоставките на чл. 11, ал. 5 от Наредба № 7 и се отнася само в случай, че на оператора, в конкретния случай изпълнителя, бъде отнето разрешението или лиценза за извършване на тази дейност. По така изложените мотиви КЗК е направила извод за неоснователност и недоказаност на жалбата, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. В жалбата до съда се поддържат почти идентични твърдения каквито са изложени и в жалбата до КЗК. Въпросната процентна отстъпка, която е заложена във формулата при образуването на цената е част от договореното възнаграждение между оператора и доставчика. Това е така, защото според чл. 15, ал. 1 от Наредба № 7 операторите сключват договори за обслужване на ползватели само с доставчици, които отговарят на петте изисквания посочени в ал. 1, като в случая трябва да се имат предвид легалните определения на доставчик и оператор, дадени в § 1, т. 2 и 3 от ДР на Наредба № 7. Според ал. 3 на същия чл. в договора за обслужване страните определят условията и сроковете за приемане на ваучерите за храна и изплащане на номиналната стойност на ваучерите от страна на оператора, както и размера на възнаграждението на оператора за предоставените услуги по осребряване на ваучерите за храна. Предоставената от възложителя възможност участниците да предложат отстъпка от номиналната стойност е обвързано със задължението на оператора да сключи договори за обслужване на ползвателите с доставчици и съответно с произтичащото от това право на договорено възнаграждение в полза на оператора за предоставените услуги по осребряване на ваучерите за храна. Касае за отношенията между доставчика и оператора, а не между възложителя и оператора, в случая изпълнителя. Заплащането на ваучерите за храна, което се отнася за отношенията между оператора, в случая изпълнител и възложителя е уредено в раздел III т. 3.1.2 от проекта на договора, според който възложителят заплаща номиналната стойност на заявените ваучери и стойността, представляваща възнаграждението за отпечатване и доставката им на оператора. Тази клауза от проекта на договора не е в противоречие с чл. 13, ал. 2 от Наредба № 7. Според ал. 3 от същия чл. номиналната стойност по ал. 2 се превежда по специални банкови сметки, открити от операторите, наречени "ваучери за храна". От това следва, че сумата представляваща стойността на разходите за отпечатването на ваучерите и стойността за доставката им не се включват в същата банкова сметка "ваучери за . храна", а в друга, посочена от оператора, което е и в съответствие с раздел V т. 5.4 от проекта на договора. По този начин сумата по сметката "ваучери за храна" е равна на номиналната стойност на ваучерите за храна пуснати в обръщение и не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 18, ал. 3 от Наредба № 7. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение на чл. 18, ал. 4 и чл. 23 от Наредба № 7 с точка 3.8 от проекта за договор. Клаузата е приложима единствено в хипотезата на чл. 11, ал. 5 от Наредба № 7 и доколкото е възможно отнемане на лиценза на оператора то е необходимо и уреждането й. Неоснователни са и твърденията относно нарушаване на принципите на чл. 2 ЗОП с решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Изложената фактическа обстановка в решението на КЗК, обоснована и с приложените писмени доказателства се възприема от настоящия състав, както и направените правни изводи за различие между двете обществени поръчки, още повече, че първата от тях е приключила със сключването на две рамкови споразумения, но те са с възложител, различен от настоящия, чието решение е предмет на жалбата. По изложените съображения жалбата е неоснователна и недоказана, поради което ще следва да се отхвърли. Направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Направеното искане от процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД разноски в размер на 150 лв., определени въз основа на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,