Решение № 8732 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5141/2019 г.

Решение № 8732 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5141/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулта Б. Митев, срещу решение № 112 от 28.02.2019 г., постановено по адм. д. № 1054/2018 г. от Административен съд-Пазарджик. С него съдът е отменил решението на касатора в настоящото производство, с което на Народно читалище "Будители 2004", гр. Септември е наложена финансова корекция в размер на 10 % от сумата на заявените за извършване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка в размер на 286 050, 37 лв. без ДДС. На следващо място съдът е осъдил ДФЗ да заплати на жалбоподателя направените разноски. В касационната жалба се съдържа становище за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че съдът неправилно е възприел, че Народно читалище "Будители 2004" (НЧ "Будители") не е нарушило разпоредбите на чл. 49 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения в жалбата моли съда, да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и същевременно възразява срещу размера на претендираното адвокатско възнаграждение. От ответната страна по касация – председателя на НЧ "Будители" е постъпил писмен отговор, подаден чрез адвокат М. Манчев, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В отговора са изложени подробни възражения, които страната противопоставя на твърденията в касационната жалба. По изложените твърдения счита съдебното решение за правилно и законосъобразно, като моли съда, да го остави в сила. Прави искане за присъждане на разноските по представения списък на разноските и доказателства към него. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага мотиви, в които обосновава правилността на обжалваното съдебно решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е против неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че Административният съд-Пазарджик е бил сезиран с жалба, подадена от НЧ "Будители" срещу решение № 02-2600/6519 от 7.09.2018 г. (в съдебното решение е допусната грешка при изписването на числото 2600, като е добавена една нула в повече) на изпълнителния директор на ДФЗ, за налагане на финансова корекция в размер на 10% от сумата на заявените за извършване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка в размер на 286 050, 37 лв., без ДДС. В жалбата се е твърдяло, че решението е незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон, поради това, че НЧ "Будители" не е извършило нарушение по чл. 49, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е приел жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което е отменил обжалваното решение. За да постанови този резултат, съдът е установил фактите по спора относно сключения договор № 13/07/2/0.0.0041 от 26.09.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от марка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, между ДФЗ и НЧ "Будители", наричано в договора ползвател. В изпълнение на този договор НЧ "Будители" е провело процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП – "публично състезание" и с предмет: "Ремонт, реконструкция и пристрояване на сградата на НЧ "Будители". След проведената процедура е избран и изпълнител. Съдът е установил, че при извършения последващ контрол от страна на ДФЗ върху проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, е било установено допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, поради това, че бил незаконосъобразно определен критерии за подбор, относно пояснението на "сходен обем". В поставеното изискване от възложителя (НЧ "Будители") за доказване на професионалните възможности на участниците било поставено следното минимално изискване: "Участникът да има опит в изпълнение на поне една строителна дейност с предмет и обем идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, през последните 5 години назад, считано от датата на подаване на офертата. Под "сходен предмет" се разбира строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение. Под "сходен обем" се разбира строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение, която строителна дейност включва като обем минимум следните елементи: покрив на сграда; топлоизолиране на сграда; боядисване и шпакловка на стена; окачен таван от гипсокартон; полагане на настилка (гранитогрес и/или винилова настилка) по под. Така поставеното изискване за доказване на опит съдът е съпоставил с описанието на предмета на обществената поръчка, в което е било посочено, че при изпълнението й ще се извършват следните строително-монтажни/ремонтни работи, сред които: топлоизолиране на сграда; цялостно покривно решение; боядисване и шпакловка на стени; , изграждане на окачени тавани от гипсокартон; нови настилки по подовете; винилова настилка, гранитогресна настилка и настилка от естествено дърво. След извършеното фактическо установяване, съдът е направил правни изводи, че обжалваното решение било издадено от компетентен орган, при спазване на необходимата форма и мотиви, но в нарушение на материалния закон. Съдът се е аргументирал с разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., в която е дадено легално определение на понятието "нередност". На следващо място съдът е съобразил разпоредбата на чл. 49 ЗОП, относно определяне съдържанието на техническите спецификации и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, която е съпоставил с въведеното изискване за техническите възможности на участниците - опит и е извел правен извод, че то изцяло съответства на предмета на обществената поръчка и нейното описание. Направил е и следващият правен извод, че изискването за опит съответства изцяло законовата норма - чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а". Поради това е направил преценка, че НЧ "Будители" не е допуснало нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В обществената поръчка не са включени условия и изисквания, които да не са съобразени с предмета, стойността, количеството или обема й, което да води до нарушаване на конкуренцията или да дават необосновано предимство или да ограничават участието на потенциалните кандидати. Въз основа на фактическите установявания и правни изводи съдът е извел и решаващия си правен извод, че при възлагателната процедура НЧ "Будители" не е допуснало нарушение на националното законодателство-ЗОП, поради което обжалваното решение е незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон, и го е отменил. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба е направено твърдението, че установеното от съда недопуснато нарушение на чл. 49 ЗОП е неотносимо към предмета на спора. Това твърдение е вярно, доколкото се отнася към чл. 49, ал. 2, защото възложителят (НЧ "Будители") в техническата спецификация не е поставил изисквания, забранени от разпоредбата на ал. 2 на същата разпоредба. Но не е вярно, че не е относимо към разпоредбата на чл. 49, ал. 1, която е реална гаранция за спазването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неоснователно е и следващото твърдение в касационната жалба, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това се доказва от приложените писмени доказателства. Описанието на предмета на обществената поръчка се съдържа в раздел II. 2. 3) от Обявлението – лист 111 от приложения Том I. В него подробно са описани строително-монтажните и ремонтни дейности, които са включени в предмета на поръчката. В раздел III. 1. 3), пак от обявлението "Технически и професионални възможности" – лист 114-115, отново от първия том, в частта за изискваното минимално ниво, е дадено пояснение на разбирането на възложителя за "сходен обем". Записано е, че под "сходен обем" се разбира строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение, която включва като обем минимум следните елементи: покрив на сграда; топлоизолиране на сграда; боядисване и шпакловане на стена; окачен таван от гипсокартон и полагане на настилка (гранитогрес и/ или ванилова настилка) по под. Отделно от това е акцентирано с думата "Важно", в която е уточнено, че е допустимо горепосочения обем от елементи към строителната дейност да бъдат изпълнени по отделно при изпълнение на строителни дейности на отделни сгради, като участникът следва да има предвид, че трябва да докаже, че всеки един от горепосочените елементи е изпълнил независимо дали на една сграда или на повече от една. От това следва, че всяка една от описаните пет дейности, трябва да е изпълнена от съответния участник, за доказване на техническите си възможности за изпълнение предмета на обществената поръчка. Като се има предвид, че в описанието на видовете дейности, включени в предмета на поръчката са дейности по изграждането на окачени тавани от гипсокартон, както и поставянето на нови настилки по подовете: винилова настилка, гранитогресна настилка и настилка от естествено дърво, включително и обновяване на мокрите помещения - гранитогрес по подове и стени, включително санитария, може да се направи извод, че критериите за подбор са съответни на предмета, обема и сложността на поръчката. Още повече, че това е изисквано минимално ниво от възложителя. Логичният извод е, че при доказани по-големи технически възможности, в които са включват и тези минимални, не се ограничава участието на кандидатите в обществената поръчка. От така изложените факти и правни изводи следва, че не е допуснато и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото въведените критерии за подбор изцяло съвпадат с описание на дейностите, включени в предмета на поръчката и са им съответни. Поради това и правните изводи на съда за допуснато нарушение на материалния закон от страна на административния орган с обжалваното решение са обосновани и законосъобразни. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното съдебно решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация за разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Според фактическата и правна сложност на спора, проявената процесуална активност на адвокат-пълномощника на ответната страна, представените подробни писмени бележки, настоящият съдебен състав намира, че договореното и платено възнаграждение е съответно на извършената работа, поради което възражението за неговата прекомерност, не следва да се уважава. ДФЗ ще следва да заплати на НЧ "Будители" своевременно направеното и доказано искане за разноски в размер на 1388 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение