Решение № 1465 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3290/2012 г.

Решение № 1465 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3290/2012 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Мерлон Фондове" ЕАД със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от изпълнителния директор Владимир Хорохоркин срещу решение № 104-УД от 13.02.2012 г. на Комисията за финансов надзор, с което е отказано издаването на лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество. Релевира доводи за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби. Оплакванията по същество се свеждат до оспорване изводите на Комисията за финансов надзор за неясен произход на внесения капитал на дружеството; незаконосъобразното изискване на декларация по чл. 95, ал. 2, т. 8 от ЗДКИСДПКИ от участник с непряко квалифицирано участие; незаконосъобразност на субективната преценка на органа досежно финансовата стабилност на дружеството. Иска отмяна на решението на Комисията за финансов надзор и връщане на преписката на компетентния орган със задължителни указания за издаване на лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество. Ответникът Комисията за финансов надзор, чрез пълномощника си, оспорва жалбата по подробно изложени съображения за законосъобразността на издадения от нея административен акт. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна: По делото няма спор за факти. "Мерлон Фондове" ЕАД е дружество с предмет на дейност предоставяне на консултантски услуги, инвестиции във финансови инструменти за собствена сметка, както и всяка друга дейност, незабранена със закон. Едноличен собственик на капитала е "Мерлон" ЕООД, съветът на директорите включва Владимир Хорохоркин, Харалампи Мишков и "Мерлон инвест" ЕАД. Последното има непряко квалифицирано участие в дружеството-жалбоподател в размер на 100 % от капитала му. "Мерлон Фондове" ЕАД е сезирало Комисията за финансов надзор със заявление вх. № РГ-08-45/1 от 12.04.2011 г. за издаване на лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество. След преглед на приложените документи, административният орган е изискал допълнителни такива, както и изправяне на представени към заявлението документи. След влизане в сила на Закона за дейността на колективните инвестиционни фондове и на други предприятия за колективно инвестиране (ДВ, бр. 77/2011 г.) Комисията е съобразила обстоятелството, че заявителят ще осъществява дейността си при новата нормативна уредба за дейността на управляващите дружества и е изискала и допълнителни документи. Всички относими доказателства са разгледани и обсъдени от ръководителя на управление "Надзор на инвестиционната дейност" и са отразени в изготвеното от него предложение. Направен е съответен анализ на представения отчет на "Мерлон Фондове" ЕАД към 30.06.2011 г.; на Програмата за дейността на дружеството; Правилата за вътрешната организация и вътрешен контрол на "Мерлон Фондове" ЕАД. В предложението ресорният заместник-председател е направил подробен писмен анализ на всички документи, представени съгласно изискванията на чл. 95, ал. 2, чл. 96, ал. 1 от ЗДКИСДПКИ, във връзка с изискванията на Наредба № 11/2003 г. за лицензите за извършване на дейност като регулиран пазар, за организиране на многостранна система за търговия, за извършване на дейност като инвестиционен посредник, инвестиционно дружество, управляващо дружество и дружество със специална инвестиционна цел (Загл. изм., ДВ, бр. 85/2007 г.) и Наредба № 38/2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници. На свое заседание от 13.02.2012 г. Комисията за финансов надзор, след разглеждане на постъпилото от заместник-председателя и ръководител на управление "Надзор на инвестиционната дейност" предложение за отказ да бъде издаден лиценз на "Мерлон Фондове" ЕАД, е взела решение с 4 гласа "за" да се приеме предложението на заместник-председателя на КФН и е постановила отказ да се издаде лиценз на жалбоподателя. В съответствие с чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК оспорения индивидуален административен акт - решение № 104 - УД от 13.02.2012 г. на Комисията за финансов надзор, е издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма, съобразен е с административнопроизводствените правила, не противоречи на материалноправните разпоредби и съответства с целта на закона. Решението е издадено на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), във връзка с чл. 97, ал. 1, т. 9, 10 и чл. 97, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 12 от Закона за дейността на колективните инвестиционни фондове и на други предприятия за колективно инвестиране (ЗДКИСДПКИ). На КФН е предоставено правомощието по предложение на съответния ресорен заместник-председател да издава или отказва да издаде и отнема предвидените в ЗДКИСДПКИ разрешения (лицензии) за извършване на дейност, регулирана от този закон. Заместник-председателят, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", има право самостоятелно да прави предложения по чл. 13, ал. 1, т. 5, 6, 8 - 12. Решението е издадено по предложение от 9.02.2012 г. на заместник- председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" на основание чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗКФН, в кръга на предоставените правомощия и въз основа на извършена проверка на дейността на дружеството - заявител. Спазени са административнопроцесуалните правила при издаването на индивидуалния административен акт. Комисията се е произнесла въз основа на представените документи от заявителя. След констатирана непълнота в доказателствата е изискана допълнителна информация. По предложение на ресорния заместник-председател и въз основа на събраните доказателства, КФН на свое заседание от 13.02.2012 г., в съответствие с чл. 8, ал. 4 от ЗКФН е постановила решението си за отказ да се издаде лиценз на "Мерлон Фондове" АД за извършване на дейност като управляващо дружество. Решението е постановено и в съответствие с материалноправните разпоредби. Обществената значимост на дейността, извършвана от управляващите дружества, обусловена от характера и възможността за въздействие на обществените отношения, които засяга, са наложили въвеждането на разрешителен режим за нейното упражняване. Това означава наличие на изискуемите от закона предпоставки за разрешаване на извършването й и липса на визираните в закона отрицателни предпоставки, водещи до погасяване правото същата да се упражнява. ЗДКИСДПКИ има за цел да въведе в българското законодателство изискванията на Директива 2009/65/ ЕО относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа. Уредбата за дейността на колективните инвестиционни схеми се изважда от Закона за публично предлагане на ценни книжа и се обособява и доразвива в самостоятелната регламентация. Като основни цели в чл. 2 от ЗДКИСДПКИ са посочени осигуряване защита на правата и интересите на инвеститорите, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за пазара на дялове на предприятия за колективно инвестиране; създаване на условия за развитието на справедлив, открит и ефективен пазар на дялове на предприятия за колективно инвестиране; поддържане на стабилността и на общественото доверие в капиталовия пазар. КФН е направила подробен разбор на капитала на "Мерлон Фондове" АД, предвид счетоводния отчет на дружеството, към 30.06.2011 г. Посоченият основен капитал е в размер на 245 000 лв. и текуща загуба от 933 лв. Във връзка с оценката на финансовите инструменти от отчета, в качеството им на основна част от активите на дружеството, Комисията е изискала допълнителни доказателства, като е уведомила жалбоподателя, че към 30.06.2011 г. собственият капитал е под изискуемия се по чл. 90, ал. 1 от 125 000 евро ( 244 478, 75 лв.) - 244 067 лв. Тъй като дружеството не е извършвало дейност от момента на регистрацията си, то собственият капитал се изчислява на база прогнозни постоянни общи разходи, предвидени в програмата за дейността му. Комисията се е позовала на представения от дружеството прогнозен отчет за първата година от дейността, които възлизат на 14 342 лв. Не са оспорени фактическите й констатации, че почти всички активи на дружеството се състоят в закупени записи на заповед, които спадат към дълговите инструменти, с падеж от 10 години, което не изпълнява изискването на чл. 90, ал. 2 отЗДКИСДПКИ. Предмет на законодателно решение е изискването на чл. 90, ал. 5 от ЗДКИСДПКИ, че не по-малко от 25 на сто от капитала по ал. 1 трябва да бъде наличен при подаване на заявлението за издаване на лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество. Ирелевантни за спора са изложените от жалбоподателя съображения във връзка с направените законодателните промени. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 2 от приложимата Наредба № 11 от 3.12.2003 г. за лицензите за извършване на дейност като регулиран пазар, за организиране на многостранна система за търговия, за извършване на дейност като инвестиционен посредник, инвестиционно дружество, управляващо дружество и дружество със специална инвестиционна цел (Загл. изм., ДВ, бр. 85/2007 г.) нормативно препраща към изискванията на Наредба № 35/2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници, на които дружеството трябва да отговаря към момента на издаване на лиценза, вкл. и по отношение на началния капитал - чл. 3, ал. 1 от Наредба 35/2006 г. Законосъобразен е изводът на Комисията за финансов надзор за наличие на основанието за отказ по чл. 97, ал. 1, т. 9 от ЗДКИСДПКИ. Съгласно тази разпоредба КФН постановява отказ да издаде лиценз на управляващо дружество, когато по нейна преценка размерът на имуществото на лицата, притежаващи квалифицирано участие в управляващото дружество и/или в развиваната от тях дейност по своя мащаб и финансови резултати, не съответства на заявеното за придобиване акционерно участие в заявителя и създава съмнение относно надеждността и пригодността на тези лица при необходимост да окажат капиталова подкрепа на заявителя. Не са оборени изводите на Комисията, изложени в б. "В" от решението, че Хорохоркин, като действителен собственик на "Мерлон Фондове" ЕАД, както и двете юридически лица, притежаващи квалифицирано участие в дружеството по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗДКИСДПКИ, не притежават значителни активи, а имат и установени задължения. Налице е и основанието за отказ по чл. 97, ал. 1, т. 10 от ЗДКИСДПКИ - произходът на средствата, с които лицата, притежаващи квалифицирано участие в управляващото дружество, са направили вноски, не е ясен и законен. Владимир Хорохоркин, като действителен собственик на "Мерлон Фондове" ЕАД, е учредил "Мерлон инвест" ЕАД с вноска от 12 500 лв. Проследявайки юридическото и финансово развитие на дружеството, Комисията е установила, че "Мерлон инвест" ЕАД не е извършвало реално стопанска дейност, а се явява учредител на "Мерлон" ЕООД с капитал 255 000 лв., което пък е учредител на "Мерлон Фондове" ЕАД с капитал от 245 000 лв. В съответствие с правомощията си и доказателствата по преписката, административният орган съответно е заключил, че в учредяването на дружеството - жалбоподател са вложени неясни средства, тъй като е установен реално внесен първоначално капитал само от 12 500 лв. В тази връзка неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КФН не може да постановява отказ въз основа на субективна преценка. Възможността да решава в условията на оперативна самостоятелност е предоставена със закона - "по нейна преценка". Това законодателно решение предполага съдебен контрол само в рамките на изискванията за законосъобразност. В случая Комисията е изложила подробни мотиви, обосноваващи нейния извод за наличие на отрицателната предпоставка по т. 10, които кореспондират с представените по преписката доказателства. В рамките на своята компетентност е достигнала до извод, съответен и на заложените в чл. 2 от ЗДКИСДПКИ цели. При издаването на акта не е нарушена и разпоредбата на чл. 97, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 12 от специалния закон. Тази разпоредба вменява задължение на комисията, преди да постанови окончателен отказ, да укаже на заявителя отстраняване на констатирани несъответствия със закона, да изиска представянето на необходими документи в определения от нея срок, не по-кратък от един месец. Съгласно данните по преписката, с писма от 12.07.2011 г. и 12.11.2011 г. КФН е изискала от Хорохоркин представянето на протокол от решение на едноличния собственик на "Мерлон Фондове" ЕАД, което да определя начина на управление на дружеството в съответствие с изискванията на Търговския закон и чл. 93, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ - управляващото дружество да се управлява съвместно най-малко от две лица. СД на дружеството-заявител се състои от трима членове, от които един е изпълнителен член. КФН е анализирала представените и относими Правила за вътрешната организация и вътрешен контрол на "Мерлон Фондове" ЕАД, съгласно които в ръцете на изпълнителния директор са концентрирани както управленските функции, така и цялата дейност на дружеството, което правилно е мотивирано като нарушение на чл. 93, ал. 2 от специалния закон. Към заявлението за издаване на лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество се изисква и прилагането на документите по чл. 95, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ, като съгласно т. 8 се представя и писмена декларация относно действителните собственици и произхода на средствата, от които са направени вноските срещу записаните акции, включително дали средствата не са заемни, и за платените от тях данъци през последните 5 години по образец, одобрен от заместник-председателя. Законосъобразно КФН е поискала такава декларация, предвид обвързващата преценка на органа по чл. 97, ал. 1, т. 9 от закона. Доказателства за изпълнение на дадените от административния орган указания не са ангажирани, като в преписката се съдържат обратни становища - възражения от Владимир Хорохоркин. Следва да се отбележи, че законодателят е възложил на Комисията за финансов надзор правомощието да дава писмени указания относно прилагането и тълкуването на Закона за дейността на колективните инвестиционни фондове и на други предприятия за колективно инвестиране - чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗКФН и в тази връзка възраженията на жалбоподателя са неоснователни. При така представените доказателства, анализирани обстойно и в съвкупност, Комисията за финансов надзор е достигнала до съответния на материалния закон извод за наличие на абсолютните основания за отказ по чл. 97, ал. 1, т. 9 и т. 10 и чл. 97, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 12 от ЗДКИСДПКИ да издаде лиценз за управляващо дружество на "Мерлон Фондове" ЕАД. Оспореното решение на Комисията за финансов надзор, издадено на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗКФН, е законосъобразно, а жалбата на "Мерлон Фондове" ЕАД като неоснователна следва да се отхвърли. Воден от горното, Върховният административен съд,