Решение № 3624 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11016/2011 г.

Решение № 3624 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11016/2011 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 1683 от 08.04.2011 г., постановено по адм. д. № 2935/10 г. Административен съд - София град, първо отделение, 17-ти състав, е отхвърлил жалбата на "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ - гр. София, представлявано от изпълнителния директор Николай Скарлатов, против ревизионен акт № 2000903487/01.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 285/01.03.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ - гр. София, представлявано от Тодор Людмилов Брешков. В същата се прави оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд София град и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания ревизионен акт. Като алтернативно се поддържа искане за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Претендира се присъждане на разноски. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд София град е отхвърлил жалбата на е отхвърлил жалбата на "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ - гр. София, представлявано от изпълнителния директор Николай Скарлатов, против ревизионен акт № 2000903487/01.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 285/01.03.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София, относно непризнато право на данъчен кредит по фактура № 7/16.02.2009 г. в размер на 33 038,59 лв. Съдът е описал фактическата обстановка по издаване на ревизионния акт, установените факти по време на ревизията, основанията, поради които органът по приходите не е признал право на данъчен кредит по процесната фактура, мотивите на решаващия орган при административното обжалване, формулирал е конкретните оплаквания на жалбоподателя, след което е пристъпил към изграждане на своите правни изводи. Изложени са мотиви, че анализът на събраните по делото доказателства показва противоречие в защитната теза на жалбоподателя, тъй като нормалният ход на взаимоотношенията между продавач и купувач изисква първо да се установят неизвършените довършителни работи и след това да се калкулира тяхната стойност, а на практика веднъж продавачът се задължава да плати 800 000евро за всички довършителни работи, а после се задължава да заплати 198 231,55 лв. за конкретни довършителни работи, без да става ясно дали страните са постигнали съгласие за увеличение на първоначално договорената сума от 800 000евро. Отбелязано е, че споразумението, към което препраща процесната фактура, е отбелязано единствено, че ревизираното дружество се задължава да заплати на "Лендмарк изток Тауър" - ЕООД сумата от 198 231,55 лв., представляваща стойността на неположени мокетни плочи, мокетни первази и преходни лайсни и монтажа им, без да е постигнато съгласие, че именно купувачът ще реализира неизвършените от продавача довършителни работи. На следващо място съдът е маркирал, че жалбоподателят не е доказал по безспорен начин кой е изпълнителят на въпросните довършителни работи, като от него за пръв път в съдебното производство са представени договор за доставка и монтаж на подова настилка № 83/1603-09 от 19.03.2009 г., сключен между "Лендмарк Изток Тауър" - ЕООД и "Макс Ковъринг" - ЕООД и два броя фактури към него на обща стойност 90 308,58 лв. с включен ДДС. Съдът е приел за успешно оспорването на процесните фактури от представителя на ответната администрация, като е изложил мотиви, че договорът е фактурите са представени едва в съдебното производство, че се касае за доставка на родово определени вещи и няма доказателство за тяхното предаване, както и че общата сума по двете фактури е два пъти по-малка от сумата по процесната фактура. Съдът е отбелязал още, че този негов извод не се променя и от заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза, което установява наличието на мокетни плочи, первази и преходни лайсни, но тези негови изводи се градят само на представените писмени доказателства от жалбоподателя, за които е проведено успешно оспорване. Предвид на гореизложено е направен генерален извод, че липсва реална доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС, съответно данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от същия закон, поради което данъкът е начислен без основание и при условията на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС за получателя на доставката не възниква право на данъчен кредит. Решението на административния съд е не правилно. В касационната жалба се твърди наличието на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК. Навеждат се доводи, че административният съд не е обсъдил всички събрани по делото доказателства, съответно неправилно не е кредитирано заключението на вещото лице по допуснатата и неоспорена съдебно-техническа експертиза, в резултат на което е направил необосновани изводи за липса на реална доставка. Твърди се още, че в съдебното решение за пръв път се излага като основание за непризнаване на право на данъчен кредит наличието на основание по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, с което се нарушава правото на защита на страната. Излагат се и аргументи за неправилно приложение на материалния закон. Направените оплаквания са основателни. От данните по делото се установява, че от страна на ТД на НАП - гр. София е извършена данъчна ревизия на "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ - гр. София, приключила с издаването на процесния ревизионен акт № 2000903487 от 01.10.2009 г. С него за данъчен период м. 02/2009 г. е отказано право на данъчен кредит по фактура № 7 от 16.02.2009 г. с данъчна основа 165 192,36 лв. и ДДС - 33 038,59 лв. поради отсъствието на условието по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС - липса на реална доставка. С решение № 285/01.03.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София е потвърдил обжалвания ревизионен акт. По изложените по-горе мотиви административният съд е приел, че издаденият ревизионен акт е законосъобразен и следва да бъде потвърден. Този негов извод е необоснован на фактите по делото и е изграден при допуснати съществени процесуални нарушения. В жалбата до административния съд жалбоподателят е направил доводи за необсъждане от страна на приходната администрация на относими към спора факти и обстоятелства, но тези негови доводи не са обсъдени от страна на първоинстанционния съд. Мотивите на последния за отхвърляне на жалбата на практика могат да бъдат систематизирани в две основания: - противоречие на защитната теза на жалбоподателя с нормалните отношения между продавач и купувач и недоказване на реалност на доставката на мокетното покрие на обектите в сградата. Тези негови изводи са необосновани на фактите по делото. От същото се установява, че на 14.03.2008 г. между жалбоподателя "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ - гр. София от една страна като "продавач" и "Брижкорп Севън" - ЕООД, сега "Лендмарк изток Тауър" - ЕООД от друга страна като "купувач" е сключен предварителен договор, по силата на който продавачът се задължава за изгради недвижим имот - офис-сграда в притежаван от него недвижим имот и прехвърли собствеността върху него на купувача. В рамките на този договор продавачът е поел задължение да довърши всички строителни дейности на свои разноски за сметка на договорената цена, като в приложение № 3 към договора са определени техническите спецификации на сградата. Въпросното приложение е представено и прието като доказателство по делото /л. 74 и сл./ Съгласно т. IV Подове от същото, завършващото покритие в обектите е настилка от мокет. Страните са постигнали прехвърлянето на собствеността върху имотите да бъде извършено с три нотариални акта /приложени като доказателство по делото л. 81 и сл./ за общата сума от 17 500 000евро, за която са съставени съответните фактури, като в нотариалните актове е посочено, че за неуредени въпроси се прилагат договорките по предварителния договор. На 12.01.2009 г. между страните по предварителния договор е подписан приемо-предавателен протокол, в който е отбелязано, че продавачът не е изпълнил задължението си за подовото покритие - поставяне на мокет със съответни первази и лайсни, които са включени в договорената цена, като на база на този протокол на 16.02.2009 г. е подписаното споразумение, по силата на което продавачът "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ се задължава да заплати на купувача "Лендмарк изток Тауър" - ЕООД сумата от 198 231,55 лв. с включено ДДС, представляваща стойността на неизвършените от него СМР по подовите покрития. След извършване на банков превод на сумата, от страна на купувача "Лендмарк изток Тауър" - ЕООД е издадена процесната фактура № 7/16.02.2009 г. в размер на 33 038,59 лв. Тези обстоятелства не са обсъдени от органа по приходите, чийто основен мотив за непризнаване правото на данъчен кредит е обстоятелството, че предмет на доставката са неизвършени СМР, констатирани в приемо-предавателен протокол. Те не са обсъдени и от първоинстанционния съд, независимо, че са наведени като доводи в жалбата. Неговият извод, че е налице противоречие в защитната теза на дружеството предвид на нормалните взаимоотношения между продавач и купувач се гради върху анализ на неотносими към спора писмени доказателства - анекс № 2 и споразумение от 22.12.2008 г., които касаят други СМР, неотносими към въпросните подови покрития. В този смисъл направените оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в необсъждане на относими към спора доказателства и доводи на страната се явяват основателни. Основателно е и оплакването относно приложението от съда на нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС като основание за непризнаване на правото на данъчен кредит, доколкото това основание не е посочено нито в РА, нито в решението на директор на Д "ОУИ" и по този начин се влошава положението на жалбоподателя. Не полагането от продавача на договореното подово покритие по предварителния договор съставлява неизпълнение на договорно задължение по смисъла на гражданското и търговското право. В такава хипотеза няма пречка страните по договора да се договорят длъжникът да заплати необходимите суми за извършване на договореното задължение, като по този начин се избягват разходите и неудобствата от един бъдещ съдебен процес. В този смисъл постигнатата между страните договорка за заплащане от продавача на определена сума за неизпълнените от него подови покрития е законово допустима сделка, която се явява доставка на услуга по смисъла на чл. 8 от ЗДДС и подлежи на облагане с ДДС, респективно за нея възниква право на данъчен кредит. Обстоятелството, дали след това са били извършени въпросните СМР и от кого е неотносимо към спора, поради което не следва да бъдат обсъждани оплакванията на касатора относно изводите на съда за реалност на извършените СМР по поставяне на подовите покрития. Като е стигнал до други изводи и е отказал да признае право на данъчен кредит по фактура № 7/16.02.2009 г., органът по приходите е нарушил материалния закон. Този негов пропуск не е коригиран от първоинстанционния съд, който неправилно е отхвърлил жалбата като неоснователна. Това обосновава необходимостта от отмяна на първоинстанционното решение и при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионен акт № 2000903487/01.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 285/01.03.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София, в частта му относно непризнато право на данъчен кредит на "Фонд за недвижими имоти България" - АДСИЦ - гр. София по фактура № 7/16.02.2009 г. в размер на 33 038,59 лв., издадена от "Лендмарк изток Тауър" - ЕООД, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на процеса ответната по касация Д "ОУИ" - гр. София следва да бъде осъдена да заплати на касатора разноски по делото за двете инстанции в размер на 2 675 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,