Решение № 11353 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10691/2014 г.

Решение № 11353 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10691/2014 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 1633 от 2.07.2014 г., постановено по адм. д. № 4286/13 г. Административен съд - Варна, първо отделение, пети състав, по жалба на Милко Петров Маринов, действащ като ЕТ "МИДИЯ - АП - Милко Маринов" е обявен за нищожен ревизионен акт № 181302287/20.08.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 676/13.11.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна. С решението съдът е осъдил Директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 3 260, 40 лв. представляващи направените по делото разноски. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Диян Иванов Желязков в качеството му на изпълняващ длъжността директор на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" гр. Варна при ЦУ на НАП - София. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се подробни доводи. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административния съд - Варна и да реши спора по същество, като потвърди оспорения ревизионен акт. Претендира се заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Милко Петров Маринов действащ като ЕТ "МИДИЯ - АП - Милко Маринов" от гр. Русе, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, след като прецени съдържащите се в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна по делото, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество - тя е неоснователна. С решението си Административен съд - гр. Варна е обявил по жалба на Милко Петров Маринов действащ като ЕТ "МИДИЯ - АП - Милко Маринов" нищожността на ревизионен акт № 181302287/20.08.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 676/13.11.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по провеждане на ревизията - че същата е повторна след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт с решение № 893 от 24.01.2013 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. Варна и връщане на преписката за извършване на нова ревизия. Предвид тези факти и с оглед направеното възражение за нищожност от жалбоподателя, и предвид задължението по чл. 160, ал. 2 от ДОПК, решаващият съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган, което обуславя необходимостта от прогласяване на неговата нищожност. Систематизирани, мотивите на първоинстанционния съд /стр. 6 и стр. 7 от решението, л. 535 от делото/ се изразяват в следното: 1. първоначалният ревизионен акт № 1201739 е издаден на 31.10.2012 г. от Радмила Милчева Майсторска, въз основа на ЗОКО № К-1201739 от 4.09.2012 г. С решение № 893/24.01.2013 г. на директора на Д "ОДОП" е отменен РА № 1201739 от 31.10.2012 г., издаден на Милко Петров Маринов в частите по ЗДДС за данъчните периоди от 1.10.2007 г. до 31.12.2011 г. и по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за данъчен период 2006 - 2011 г. и е възложена нова проверка. След отмяната на първия РА със Заповед за възлагане на ревизия № 1300388/30.01.2013 г. е възложена ревизия, която приключва с оспорения пред Административния съд акт.; 2. за това незавършило ревизионно производство следва да се приложи нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК - ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г., съгласно която всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред.; 3. ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията - чл. 112, ал. 1 от ДОПК, и следователно настоящото производство, вземайки в предвид дата на издаване на първия РА № 1201739 от 31.10.2012 г., представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на цитирания § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК.; 4. след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на производството по издаване на ревизионен акт, започнало с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия, в който смисъл е й константната съдебна практика.; 5. органите издали оспореният ревизионен акт са двама, не е налице заповед за определяне на компетентен орган, както и липсва законово правомощие, органът, възложил ревизията да издава ревизионен акт. На база на гореизложеното е направен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението на Административен съд - гр. Варна е правилно и законосъобразно. В касационната жалба на директора на Д "ОДОП" - гр. Варна се правят оплаквания, че решението на първоинстанционния съд е неправилно поради допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Навеждат се доводи, че след като новата ревизия, след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт, е започнала след 1.01.2013 г., то издаването на ревизионния акт следва да бъде извършено по правилата и при условията на изменената разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а именно - актът да е издаден от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията. Твърди се, че § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК не е приложим към конкретния случай. По така направените оплаквания настоящата инстанция намира за установено следното: По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт / в случая ревизионен акт, към издаването на който е насочено самото производство. Касаторът не оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т. н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органа, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения Ревизионен акт № 181302287/20.08.2013 г. е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действащата редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон от страна на Д "ОДОП" - гр. Варна се явява неправилно, тъй като бе вече посочено, че приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен, Административен съд - гр. Варна е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса Д "ОДОП" - гр. Варна следва да бъде осъдена да заплати на ответника по касация разноски по делото в размер на 1400 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, състав на първо отделение,