Решение № 3713 от 6.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Самоков, подадена чрез юрк. Д. Оцетова, срещу Решение 514 от 23.05.2022 г. по адм. дело 72/2022 г. на Административен съд София-област, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 11.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът - ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 11.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на община Самоков в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор 10148/23.11.2021 г. с изпълнител ВЕЛИК СТРОЙ ЕООД на стойност 38 499,80 лева без ДДС. Предмет на поръчката е Ремонт на помещение за подготовка за повторна употреба концепция Repair Cafe 30 кв. м по - измазване, боядисване - латекс и настилка ламинат, ремонт на санитарен възел, подмяна на дограма и врата, поставяне на топлоизолация на пода, поставяне на топлоизолация на фасадата и други СМР, необходими за достигане на необходимата функционалност за извършване на дейността. От фактическа страна съдът е установил, че административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Констатацията за незаконосъобразна методика е мотивирана с две основни групи съображения относно техническия показател Предложението за изпълнение на поръчката. В първата група съображения административният орган прави анализ на подпоказателите на спорния показател и приема, че първите два от общо трите подпоказателя са засегнати от нарушението, тъй като допускат получаване на положителна оценка на предложения, които подлежат на отстраняване. Втората група съображения касаят подпоказателя Организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка в частта му на третото по ред изискване. Съдържанието на изискването е следното: Посочени са качествени организационни мерки за изпълнение на СМР/СРР, които са описани като вид, обхват и съдържание и е доказано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Според административния орган заложеното изискване е субективно, тъй като липсват обективни критерии за преценка на организационните мерки в кои случаи биха довели до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. От правна страна съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилен е изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Потвърждава се констатацията, че методиката позволява определяне на положителна оценка на предложения при наличие на основание за отстраняване на кандидата. Трите подпоказателя на спорния технически показател са следните: 1. Организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка; 2. Организация на доставките на материали и оборудване и 3. Организация на персонала, взаимозаменяемост, разпределение на човешките ресурси и отговорностите. Начинът на оценяване по първия подпоказател предвижда черитистепенна скала: 20 т. за предложение, което отговаря на всички поставени изисквания, които на брой са общо четири; 15 т. за изпълнение на поне три от поставените изисквания; 10 т. за поне две от поставените изисквания и 5 т. за поне едно от поставените изисквания. Едно от поставените изисквания е със следното съдържание: Предвидената организация за изпълнение е насочена към предмета на конкретната поръчка. След като методиката позволява получаването на 15 точки при изпълнени 3 от общо 4 изисквания, то е възможно оценяване с 15 точки на техническо предложение, което не отговаря на изискването Предвидената организация за изпълнение е насочена към предмета на конкретната поръчка. Но когато организацията за изпълнение не е насочена към предмета на конкретната обществена поръчка, участникът следва да бъде отстранен, а не оценяван. Непокриването на горното изискване следва директно да води до отстраняване от процедурата без присъждане на точки. Аналогично е положението и по отношение на втория подпоказател. Начинът на оценяване по втория подпоказател предвижда тристепенна скала: 10 т. за предложение, което отговаря на всички поставени изисквания, които на брой са общо три; 7 т. за поне две от поставените изисквания и 5 т. за поне едно от поставените изисквания. При спазването на този алгоритъм методиката позволява получаване на 7 точки от общо 10, когато са изпълнени две от изискванията, т.е. дори когато не е изпълнено изискването за съответствие на организацията за избор и доставка на строителни материали и оборудване по вид и качество на изискванията (техническите спецификации) за конкретната поръчка. Несъответствието с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката е основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а съгласно методиката кандидат с такова предложение би получил 7 точки вместо да бъде отстранен. Констатацията на административния орган е правилна и обоснована и в частта относно субективния характер на едно от изискванията по първия подпоказател. Цитираното по-горе трето изискване от подпоказателя е описано общо и не е ясно какво трябва да включват качествените организационни мерки, за да се приеме, че ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. По горните съображения се потвърждава изводът на административния орган, правилно възприет и от съда, че утвърдената методика е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 5 %. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение