Решение № 5509 от 7.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1341/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Варна срещу Решение 1665 от 27.11.2023 г. на Административен съд - Варна по адм. д. 1795/2023 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-858 от 20.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е приел, че документацията на поръчката съдържа ограничителни критерии за подбор и ограничителни условия. Споделя изводите на съда, че одобрената методика за оценка е законосъобразна. Моли съда да отмени обжалваното решение и административния акт.

Ответникът ръководителят на УО на ОППР 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Варна срещу Решение РД-02-36-858 от 20.07.2023 г. на ръководителя на УО на ОППР 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Варна в размер на 5 %.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Варна е бенефициер по Административен договор от ИСУН BG16 RFOP001-1.002-0007-C01, РД-02-37-85/28.09.2020 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020, Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16 RFOP001-1.002-0007 Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Варна.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение 5442/23.12.2019 г. на кмета на община Варна е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на 8 многофамилни жилищни сгради по проект BG16 RFOP001-1.002-0007 Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Варна, по две обособени позиции (ОП).

В резултат на проведената процедура са сключени:

1. Договор BG16 RFOP001-1. 002-0007-С01-S-05 от 15.12.2020 г. по ОП 1, с изпълнител Поли Йорд ЕООД на стойност 445 530 лв. без ДДС;

1. Договор BG16 RFOP001-1.002-0007-С01-S-06 от 15.12.2020 г. по ОП 2, с изпълнител Солей 06 ООД на стойност 421 795 без ДДС.

Административният орган е констатирал следните нарушения при провеждането на поръчката:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП.

В обявлението е поставено изискване участникът да е изпълнил за последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, поне една дейност - услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката независимо дали участва за една или за всички обособени позиции, като за сходни с тези на поръчката дейности - услуги се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти: за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда. Поставено е и изискване участникът да е изпълнил за последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности строителство с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката, като под строителство, сходно с предмета на поръчката, се разбира: ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за обект/строеж - сграда. Обектът да е приключил с акт обр. 15.

Административният орган е посочил, че дейността по проектиране в рамките на извършването на инженеринг се приравнява на дейността по строителството, поради което периодът за доказване на опит следва да бъде 5 години. Въведеното изискване противоречи на чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 46, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

В обявлението възложителят е посочил общата прогнозна стойност на поръчката 887 560,25 лв. без ДДС, както и прогнозните стойности на отделните обособени позиции за ОП 1 - 455 981,74 лв., а за ОП 2 - 431 578,51 лв. Едновременно с това в документацията за участие (част III, раздел I, т. 7) са предвидени максимални стойности за отделните дейности, включени в предмета на поръчката (проектиране, авторски надзор), както за цялата обществена поръчка, така и по обособени позиции и за всяка една от 8-те отделни сгради например:

ул. Белгород 6 на стойност 97 873,36 лв. без ДДС, в това число: до 5 214,35 лв. без ДДС разходи за проектиране и авторски надзор, от които 4 171,48 лв. за проектиране и 1 042,87 лв. за авторски надзор и т. н., подробно описани със съответните стойности. В допълнение, в документацията за участие, раздел IV, т. III (4) възложителят е предвидил, че при изготвяне на ценовото предложение участниците следва да се съобразят с максимално разполагаемия финансов ресурс на възложителя за изпълнение на предмета на поръчката в размер на обявената прогнозна стойност без ДДС, както и на отделните части в зависимост от отделните три вида дейности. Оферти на участниците, които надхвърлят обявения финансов ресурс за настоящата поръчка и/или за част от нея, ще бъдат отстранени като неотговарящи на предварително обявените изисквания за изпълнението на поръчката.

Според административния орган така заложеното условие е ограничително, защото като е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, включени в предмета на поръчката, както и за всяка една от сградите, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата.

1. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП, вр. чл. 33, ал. 1 изр. 2 ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Възложителят е приел методика за оценка на офертите, която включва два показателя:

1. Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката П1, който се състои от два подпоказателя:

1.1. Х1 - Предложение относно изпълнение на дейностите по проектиране с тристепенна скала на оценяване (1, 5 или 10 точки)

1. 2. Х2 Предложение за изпълнение на строителството:

1.2.1. КТП1 Предлаган подход за качествено изпълнение на строителството (5, 10 или 20 точки).

1.2.2. КТП2 Организация за изпълнение на строителството (7, 15 или 20 точки).

1.2.3. КТПЗ Мерки за опазване на околната среда (5 или 10 точки).

КТП1 и КТП2 имат тристепенна скала на оценяване, а КТПЗ двустепенна.

1. Ценово предложение П2.

Техническото предложение има тежест 60 % от общата оценка, а ценовото предложение 40 %.

Според административния орган начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. С въведените подпоказатели X1 и Х2 се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, което нарушава забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. С въведените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква техническото предложение да съдържа определена информация/обем на описание без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката. С тези подпоказатели се стимулира описание на последователност на изпълнение, разпределение на задачи и отговорности, организация, подходи, анализи, начини на изпълнение, мерки и начини за контрол и т. н., независимо от тяхната ефективност, т. е. оценява се количество на информацията, а не качество на изпълнението. Изложено е, че подобен подход предпоставя субективизъм при оценяването. Не дава възможност на участниците да разберат какъв точно е подходът на комисията при оценяването. Такава методика противоречи и на заложените в ЗОП принципи на равнопоставеност, публичност и прозрачност, тъй като присъждането на точки е свързано не с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници.

Административният орган е квалифицирал трите нарушения като нередности по т. 11, б. б от Раздел І към Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности). Като е отчетено минимално ниво на конкуренция (подадени са две оферти, които са допуснати и отговарят на процесните условия), с административния акт е определен 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатите договори с изпълнители по ОП 1 и ОП 2.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му. Относно приложението на материалния закон съдът е приел, че първото и второто нарушение са налице и това е достатъчно основание за определяне на финансова корекция в процесния размер. Относно третото нарушение съдът е мотивирал извод, че не е извършено.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

1. Правилни са изводите на органа и съда, че когато дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП, поради което поставеното изискване за последните 3 години се явява ограничително за лицата, които са придобили опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата.

1. Правилни са изводите на органа и съда, че определянето на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката е ограничително и въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 46, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като по този начин се ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

1. Правилни са изводите на съда, че методиката не противоречи на посочените от органа разпоредби.

Показателите за оценка са в достатъчна степен конкретни и съобразени с предмета на обществената поръчка. В предвидената скала отделните компоненти за оценяване са с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Не е налице преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

При наличието на технически инвестиционен проект, при подробната техническа спецификация, която включва описание на проектното решение, неговите отделни части с необходимите дейности, изисквания технически и нормативни, към дейностите и материалите, видове и количество строително-монтажни работи и при отчитане на факта, че участниците в поръчката са разумно информирани и полагащи обичайна грижа, не може да се твърди, че показателите и техните компонентите са неясни.

Съдът правилно е отбелязал, че всяка методика за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Поради това не винаги липсата на конкретни дефиниции, при това на общоупотребими понятия и изрази, е равнозначна на недостатъчно описание на критериите за възлагане и тяхната тежест, а оттам и на неясна методика за оценка. В частност относно подпоказател Х2 съдът обосновано е приел, че в методиката за оценка е предвиден начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.

Съдът правилно е приел, че потвърждаването на констатациите на органа за първите две нарушения е достатъчно основание за определяне на финансова корекция в процесния размер, тъй като в случая става въпрос за един и същ размер на процентния показател и за трите нарушения.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,