Решение № 1988 от 7.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2885/2019 г.

Решение № 1988 от 7.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2885/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Самоков, подадена чрез процесуалния представител на общината - адвокат С. Георгиева, против решение № 122 от 7.01.2019 г. на Административен съд – София град, постановено по административно дело № 12284 по описа за 2018 г. на съда, с което е отхвърлена жалбата на общината против решение № РД-02-36-1369/22.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган/У0 на Оперативна програма "Региони в растеж"/ОПРР/ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложените от органа разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Поддържа тезата, че неправилно съдът не е възприел доводите за нарушение на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ от страна на УО на ОПРР. Твърди също така, че административният акт е издаден в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК. Недоказани са останали фактическите основания, послужили като основание за издаване на акта, а именно наличието на "нередности" по смисъла на закона. Искането от съда е за отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Самоков против решение № РД-02-36-1369/22.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0099-С01-S-01 от 8.01.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "ЕЕ Самоков 2017", на стойност 3 156 219, 89 лв. лв. без ДДС, с предмет: "Инженеринг във връзка с изпълнението на проект "подобряване на енергийната ефективност на административните сгради на Общинска администрация Самоков, РПУ- Самоков и сградата на ОУ "Авксентий Велешки", гр. Самоков в съответствие с техническата спецификация, изискванията на ЗУТ и свързаните с него подзаконови нормативни актове. Изчислената финансова корекция е в размер на 188 558, 71 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 3 771 174, 27 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството на УО по ОПРР 2014-2020 г., и община Самоков, в качеството на бенефициер, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0099-C01 № РД-02-37-239 от 2.11.2016 г. по ОПРР 2014-2020 г. в максимален размер на помощта до 4 154 679.07 лв. за изпълнение на проектно предложение "Повишаване на енергийната ефективност на административните сгради на на Общинска администрация Самоков, РПУ- Самоков и сградата на ОУ "Авксений Велешки" гр. Самоков. съфинансиран 85 % от Европейския фонд за регионално развитие.

При провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на инженеринг във връзка с изпълнението на проект "Подобряване на енергийната ефективност на административните сгради на Общинска администрация С., РПУ – С. и сградата на ОУ "А. В.", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. №: BG16 RFOP001-2. 001-0099-С01, при извършена проверка по сигнал са установени следните нередности:

1. по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно нарушенията незаконосъобразни условия, критерии за подбор и показатели за оценка;

1. по т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", относно нарушението незаконосъобразен критерий за подбор по т. 2 от настоящото решение.

УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх. № 99-00-6-991/14.09.2018 г. относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от цитирания закон. Постъпило е становище с вх. № 99-00-6-991(2)/28.09.2018 г. от бенефициента, с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередност и подробна аргументация. Становището на бенефициента е изложено в решението за финансова корекция, но е прието за неоснователно.

За нарушени са приети разпоредбите на ЗОП, както следва:

1. чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП – за нарушението ограничително условие, поради неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции.

Прието е, че неразделянето на поръчката на обособени позиции има ограничаващ характер спрямо потенциални участници, в нарушение на принципите на ЗОП. Предмет на обществената поръчка са 3 самостоятелно обособени административни сгради на различни адреси на територията на [община], за които възложителят не е изтъкнал причини, които да обосновават обективна технологична невъзможност за неразделяне в отделни обособени позиции. Чрез обединяването на три сгради в една обществена поръчката и въпреки изложените мотиви за неразделяне, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП, като нарушението е съществено, с оглед възпрепятстващия характер за участие на по-голям брой икономически оператори, който е оказало.

Преценката на мотивите за неразделяне на поръчката на обособени позиции, не подлежи на контрол за законосъобразност съгласно забраната по чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, но остава възможността за обжалване на преценката за неразделянето на обособени позиции на други основания, свързани с преценката по чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. В тази насока е цитирано от УО Решение № 3496/20.03.2018 г. на ВАС по адм. дело № 2088/2018 г. В мотивите си е приел становището на сигналиста, че в конкретния случай, неразделянето на поръчката на обособени позиции е довело до залагане на завишени критерии за подбор. Критериите са поставени пропорционално на обема на подлежащите на изпълнение дейности, но доколкото същото е следствие от неразделянето на поръчката на обособени позиции последното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Потвърждение на този извод е и фактът, че по поръчката са постъпили само две оферти. В случай че поръчката е била разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този начин да дадат възможност на повече икономически оператори да подадат оферти.

Видно от информацията в раздели IV, V и VI от Техническата спецификация, за трите обекта на интервенция е предвидено изпълнението на различни дейности - напр. Мерки по предотвратяване на овлажняването на стоманобетонни носещи елементи е предмет на изпълнение единствено на административната страда; Обезопасяване на външно положените силови инсталации и Ревизия и ремонт на ВиК инсталация и др. са предмет на изпълнение единствено на сградата на основното училище, т. е. изпълнителят следва да предвиди и различен екип от проектанти, съответно такъв за извършване на СМР за всяка сграда по отделно. Изискването за изпълнение на инженеринг/строителство, като механична съвкупност на обекти ограничава равния достъп на потенциалните участници и по този начин нарушава конкуренцията, доколкото всички критерии за подбор се съотнасят към тази съвкупност, а не към отделните сгради от нея. От друга страна установените различия в изискванията за изпълнение на отделните обекти е също обективен критерий за отделянето в различни обособени позиции, тъй като променя кръга на заинтересованите от участие лица. Тъй като дейностите по изпълнението на предмета на поръчката за всеки от обектите не са еднакви, те не са в условия на взаимно свързаност - обектите са разделени технически и икономически и съответно поотделно отговарят на изискването за "обособена позиция". Видно от обявлението и документацията за участие, макар да се касае до извършване на един и същ вид дейност – инженеринг, възложителят е обединил различни по вид строителни обекти, вкл. различни по вид дейности по проектиране и строително-монтажни работи, като необходимостта от това обединение е недоказана – липсват обективни критерии, поради което се приравнява на липса на мотиви за неразделяне на предмета на поръчката.

УО е отговорил на възраженията на бенефициента по този пункт, че единствено преценка на бенефициента е какви сгради, предмет на интервенция, ще включи в проектното си предложение, с което участва в съответно обявената процедура по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Постигането на етапните цели и отчитане на заложените индикатори се реализира в рамките на договорените в ДБФП срокове за приключване на проекта и е въпрос на добро планиране и административно организиране на възложителя за спазването на тези срокове. Времевото разпределение на дейности не може да е в нарушение на нормативни принципи, съответно да води до необосновано ограничаване участието на лица в процедурата.

Прието е, че нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

1. чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП – за нарушението ограничителен критерий за подбор.

Поставено е минимално изискване участникът да е реализирал оборот от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в съществуващи сгради, в размер на минимум 4 500 000, 00 лева без ДДС, през последните 3 (три) приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си.

Касае за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, който обаче надвишава прогнозната стойност на обществената поръчка. В съответствие с практиката на ВАС (Решение № 1935/13.02.2018 г. на ВАС, адм. дело № 146/2017 г.) УО е приел, че специфичният оборот следва да не надвишава прогнозната стойност (3 179 646, 90 лв.) на обществената поръчка. Изискването за оборот от дейности в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, което надвишава прогнозната стойност приема за въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е прието за съществено, поради въвеждане на ограничителен критерий за подбор и наличие на възможен финансов ефект.

По т. 2. УО не е приел доводите на бенефициента за съответствие на процесния критерий за оценка с материалния закон. В т. 1 от раздел III. 1. 2) "Икономическо и финансово състояние" от обявлението за обществена поръчка, възложителят е заложил изискване: "Участникът трябва да е реализирал оборот от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в съществуващи сгради, в размер на минимум 4 500 000. 00 лева без ДДС, през последните 3 (три) приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. В раздел II. 2. 6) "Прогнозна стойност" от обявлението за обществена поръчка е посочено, че стойността й, без да се включва ДДС е 3 179 646. 90 лв. Обявеният от възложителя специфичен оборот от една страна е конкретно установен: "оборот от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в съществуващи сгради, а от друга надвишава и то значително прогнозната стойност на поръчката.

В случая, според УО възложителят незаконосъобразно е приложил чл. 61, ал. 2 от ЗОП по отношение на "специфичния оборот", както и не е извършил преценка на въведеното изискване за минимален специфичен оборот в съответствие със стойността, обема и срока на изпълнение на поръчката. Общата прогнозна стойност на цялата поръчка е 3 179 646, 90 лв., обхвата на поръчката е по отношение на 3 сгради, като дейностите на интервенция са по въвеждане на мерки за енергийна ефективност и срока за изпълнение е 425 дни (около 14 месеца). Изискването за 4 500 000 лв. специфичен оборот не е фактически и нормативно обоснован, като нарушава и забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая въвеждането на изискване за специфичен оборот в размер на 4 500 000 лв., при прогнозна стойност на поръчката от 3 179 646, 90 лв., при обем и обхват 3 сгради с извършване на дейности предимно по топлоизолация, както и за срок от 14 месеца, обуславя извод за необосновано въвеждане на ограничение спрямо кандидатите и участниците в обществената поръчка, както и се дава необосновано предимство за участници с реализиран специфичен оборот, като възложителят не е съобразил предмета, стойността и обема на поръчката, т. е. същият е незаконосъобразно завишен над прогнозната стойност на поръчката. Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта. По този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

1. чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП – за нарушението ограничителен критерий за подбор

Поставено е изискване в екипа на участника да се предложи лице за позицията Технически ръководител (3 бр.) – лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, от което може да се направи извод, че по отношение на позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено на трудов договор.

Така въведеното условие се приема, че би могло да има дискриминационен характер, тъй като налага на етап участие в процедурата заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор три лица – технически ръководители, без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. В допълнение, поставеното условие за лицето да отговаря на изискванията на български нормативен акт, без посочена възможност за еквивалентност на изискуемата съгласно ЗУТ техническа правоспособност, може да се възприеме като дискриминационно спрямо потенциални участници с чуждестранни експерти. Посоченото би могло да е оказало разубеждаващ ефект върху потенциалните участници и да е допринесло за ниското ниво на конкуренция, поради което се приема за съществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

УО не приема доводите на бенефициента за съответствие на процесния критерий за оценка с материалния закон. В т. 3 от Раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, възложителят е изискал участниците да разполагат с екип за изпълнение на СМР, като е заложил условие: "2. 2). Технически ръководител (3 бр.) – лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, да притежава професионален опит от мин. 5 години". Съгласно посочената разпоредба, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите и да притежават съответна, нормативно определена квалификация.

Вследствие обединение на 3 самостоятелни сгради, предмет на интервенция, в една обща поръчка, за да спази изискванията на специалния закон, възложителят е изискал потенциалните участници да разполагат едновременно и с 3 лица по техническо ръководство на строежите, притежаващи изискуемата по ЗУТ квалификация. Не на последно място, тези 3 експерти трябва да са назначени на трудов договор при строителя. Задължителното наличие на трудов договор за 3 експерти към момента на подаване на офертата, води до нарушение на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Същото ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник. Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат съответствие с критериите за подбор и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

1. чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – за нарушението незаконосъобразна методика.

Методиката за оценка включва следните показатели за оценка на предложенията и начина на определяне на тежестта им в комплексната оценка:

УПРАВЛЕНИЕ НА КРИТИЧНИ ТОЧКИ

Оценката по показателя "Управление на критични точки" (Б) се формира на базата на предложените от всеки участник мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя. Оценката по този показател е с максимален брой точки – 30 точки.

За нуждите на показателя възложителя пояснява следните понятия:

"Ефективен" в най-общия смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията.

"Адекватен" - напълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията.

"Същностен, основен аспект на проявление" означава аспект на проявление на критичната точка, който е пряко свързан с предмета на конкретната обществена поръчка и неговото наличие би поставило под въпрос срочното, качествено и законосъобразно изпълнение на договора.

ПРЕДЛАГАНАТА ЦЕНА

Ц - е показател, отразяващ тежестта на предлаганата обща цена на съответната оферта. Максималната стойност на Ц е 20 точки;

Максимален брой точки – 20, получава офертата с предложена най-ниска обща цена. В случай че комплексните оценки на две или повече оферти са равни, за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти се прилагат разпоредбите на чл. 58, ал. 2 и 3 от ППЗОП.

Според УО, показателят "Управление на критични точки" (Б) предполага субективно оценяване от страна на членовете на комисията. Заложеният критерий оценява съобразителността на участника и предлаганите мерки за предотвратяване и преодоляване на идентифицирани от Възложителя рискове, но преценката се извършва с оглед пълнотата на описанието, което представлява нарушение на нормата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Показателят дава неограничена свобода на избор от страна на комисията и не гарантира реална конкуренция, доколкото качеството се оценява чрез определяне на понятия, които са субективни, например: основни аспекти, ефективни и адекватни мерки, конкретни мерки, конкретни адекватни дейности. Част от посочените понятия са дефинирани от Възложителя, но дефинициите също не съдържат ясни и точни критерии за преценка дали дадено предложение е "ефективно" или "адекватно". Изложеното е прието за нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, което може да има финансов ефект, тъй като описаната субективна методика за оценка може да е била предпоставка за липсата на повече от една подадена оферта или ограничаване на конкуренцията.

УО не е приел доводите на бенефициента за съответствие на процесните показатели за оценка с материалния закон, доколкото Методиката допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравното третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Според УО Методиката е неясна и объркваща, в резултат на което участниците не разполагат с достатъчно информация за подготовка на офертите си. Принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. Незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти.

При така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт относно установените нарушения, квалифицирани като нередности.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-1369/22.10.2018 г., издадено от Ръководител на УО на ОП "Региони в растеж", с което на община Самоков е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0099-С01-S-01 от 8.01.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "ЕЕ Самоков 2017" ЕООД.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Община Самоков има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1. По констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП – наличие на ограничително условие, поради неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции:

Видно от обявлението и документацията за участие, макар да се касае до извършване на един и същ вид дейност - инженеринг, възложителят е обединил различни по вид строителни обекти, включително различни по вид дейности по проектиране и строително- монтажни работи, като необходимостта от това обединение е недоказана - липсват обективни критерии, поради което се приравнява на липса на мотиви за неразделяне на предмета на поръчката. По смисъла на ЗУТ "обект" е самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. Като следствие от неразделянето на обществената поръчка на повече – в случая са три естествено обособени позиции се уврежда конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на заинтересовани страни в тях. Правилен е изводът на съда, че поставените критерии за подбор не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на изпълнение инженеринга на всяка отделна сграда, а на всички заедно. Т. е. критериите са завишени за всеки един естествено обособен обект - сграда, като ако бяха относими само за конкретната сграда, биха дали възможност на по-голям кръг участници да се включат, което ограничава конкуренцията между стопанските субекти. Съвкупно със останалите завишени критерии по т. 2 - специфичен минимален оборот от 4 500 000 лв. и по т. 3 – трима технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163а ЗУТ, неотделянето на трите отделни сгради в самостоятелни позиции значително стеснява кръга на потенциалните участници, които да отговарят на условията на възложителя и дава необосновано предимство на малцина конкретни стопански субекти за участие в обществената поръчка без истинска конкуренция. В случай, че поръчката е била разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този начин да дадат възможност на повече икономически оператори да подадат оферти.

Възможността и целесъобразността отделни по-малки икономически субекти да участват в обединения или евентуално да се наемат като подизпълнители не е въпрос, чието решаване възложителят може да налага или да предлага на потенциалните участници. Неговите законови задължения и правомощия са да им осигури равни условия за участие, свободна конкуренция, пропорционалност в изискванията, чрез провеждане на прозрачна процедура в условия на публичност и без дискриминация; с цел осигуряване на ефективност при разходването на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. Твърдените от касатора пречки за неразделяне на поръчката в отделни обособени позиции са необективни и изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на услугата.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП – наличието на ограничителен критерий за подбор:

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано, с естеството на строителството, услугите или доставките.

В случая Възложителят незаконосъобразно е приложил чл. 61, ал. 2 ЗОП по отношение на "специфичния оборот", като не е извършил преценка на въведеното изискване за минимален специфичен оборот в съответствие със стойността, обема и срока на изпълнение на поръчката. Изискал е "оборот от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в съществуващи сгради - 4 500 000 лв., който не е фактически и нормативно обоснован, като нарушава и забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП. правилно съдът е приел, че въвеждането на изискване за специфичен ( само в областта на топлоизолация на сгради) оборот, в размер на 4 500 000 лв. ( значително висок), при прогнозна стойност на поръчката от 3 179 646, 90 лв. (по-ниска от изисквания оборот), при обем и обхват 3 сгради с извършване на дейности предимно по топлоизолация за срок от 14 месеца ( значително дълъг), обуславя извод за необосновано въвеждане на ограничение спрямо кандидатите и участниците в обществената поръчка, като се дава необосновано предимство за участници, които главно отговарят на изискването за реализиран специфичен оборот, без да е съобразен предметът, стойността, обемът и срокът на поръчката, т. е. същият е незаконосъобразно завишен, като е придадено по-голямо относително значение на обективно не толкова значима специфична характеристика.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП – наличие на ограничителен критерий за подбор:

В т. З от Раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, възложителят е изискал участниците да разполагат с екип за изпълнение на СМР, като е заложил условие: "2. 2). Технически ръководител (З бр.) - лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, да притежава професионален опит от мин. 5 години". Съгласно посочената разпоредба, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите и да притежават съответна, нормативно определена квалификация. Вследствие незаконосъобразното обединение на 3 самостоятелни сгради, предмет на интервенция в една обща поръчка, за да спази изискванията на специалния закон, възложителят е изискал потенциалните участници да разполагат едновременно с З лица, притежаващи изискуемата по ЗУТ квалификация. Така въведеното условие има дискриминационен характер, тъй като възпира необосновано от участие заинтересовани икономически оператори, които разполагат например само с едно лице - технически ръководител, отговарящ на условието. По отношение на втората приложима хипотеза от същата разпоредба на ЗУТ - призната диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по съответния ред, въведеното условие ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Правилен е изводът на съда, че посоченото по-горе би могло да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните участници.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – незаконосъобразна методика:

Правилно съдът е приел, че с обявената Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им тежест, възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация и конкретика за правилата, които ще се прилагат. При формулировките на критериите са използвани понятия и изрази които подлежат на допълнително субективно тълкуване, поради което правилно този подход е квалифициран от Уо и от съда като нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Прави впечатление, че комплексната оценка на офертите се определя от два показателя, като цената има по-малка тежест – максимален брой точки 20, а показател "Управление на критичните точки" е с по-голяма тежест – максималният брой точки са 30. Именно по-значимият показател "Управление на критични точки" е било необходимо да бъде максимално конкретизиран при дефинирането, за да се избегне възможността членовете на комисията да проявят произволен субективизъм при оценката, което би довело като последица нарушаване на конкуренцията между участниците и дискриминиране на по-изгодните икономически оферти. С неяснотата и разтегливите понятия, които ползва методиката има разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката, като не е необходимо да се доказва дали в резултат е имало отказали се кандидати от участие. Самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията между участниците.

Конкретно, при формулировките на "критериите", за всеки от който се присъждат съответно 30, 20 и 10 точки са използвани следните понятия и изрази: "по същество не предлага адекватни мерки за управлението им", "реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им", "формално описание", "мерки имат формален и/или пожелателен характер", "не гарантират изцяло", "адекватни дейности по отстраняване и управление"; "е обърнато задълбочено внимание"; "ефективно преодоляване". Възложителят е посочил скала за определяне на оценка, базираща се единствено на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения на участниците. Действително възложителят е дал дефиниция на 2 от използваните понятия – "ефективен" и "адекватен", което обаче не прави описанието на основния качествен показател "Управление на критичните точки" по-съдържателно. Критериите за качество на поръчката, които се изисква от участниците да предложат в офертата си следва да са ясни, тъй като от тяхната конкретност зависят и съответно параметрите за качество на изпълнението ( в срок, дефекти и лошо качество, неизпълнение и не добро изпълнение, поради неблагоприятни метеорологични условия или трудна комуникация и др.) които изпълнителят ще бъде в състояние да предложи.

Поради изложените съображения правилни се явяват на първоинстанционния съд за доказаност на установените от УО нарушения на закона. Същите правилно са квалифицирани като нередности съответно по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципа на съразмерност.

Неоснователни са възраженията на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразена с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответника.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,