Решение № 6021 от 17.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Чипровци, чрез процесуален представител, срещу решение 539/20.12.2021 година на Административен съд - Монтана по адм. д. 501/2021 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 27.10.2021 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага подробни съображения за липса на констатираните с административния акт нарушения. По отношение на първото нарушение твърди, че неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), освен това същото било незначително. Сочи, че разделянето на поръчката не би изпълнило целта на Закона за обществените поръчки (ЗОП) за ефективно разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), тъй като прогнозната стойност на поръчката би спаднала под праговете установени в чл. 20, ал. 4, т. 3, вр. с чл. 21, ал. 6, изр. 1-во ЗОП и съответно би следвало да се проведе процедура по директно възлагане. По отношение на второ нарушение излага твърдения, че същото не е дискриминационно и не е в състояние да доведе до провеждане на процедурата при ограничена конкуренция. Във връзка с третото нарушение са наведени доводи, че не е налице несъответствие между класираната оферта с предварително обявените условия на поръчката. Твърди, че съдът не е обсъдил доводите в жалбата му, в резултат на което е формирал неправилни правни изводи. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на УО на ОПОС 2014 2020 година, чрез юрк. Златанова, в отговор на касационната жалба, изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт попадащ в приложното поле на чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК съдът приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

В хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Производството пред Административен съд - Монтана е образувано по жалба на община Чипровци срещу решение от 27.10.2021 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 година, с което на община Чипровци е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите средства от ЕСИФ по договор ЗД-170 от 17.09.2021 година, сключен с изпълнител ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД.

За да отхвърли жалбата на община Чипровци, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, при неправилно приложение на материални закон и в съответствие с неговата цел.

Обжалваното съдебно решение е неправилно и необосновано, при следните изводи от правна страна:

Страните не спорят по фактите:

На 15.10.2018 година между министъра на околна среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 и община Чипровци, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) BG16M1OP002-2.005-0015-C01 по проект Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци за община Чипровци и община Георги Дамяново.

В изпълнение на ДПБФП е проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на мобилно оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и е сключен договор ЗД-170 от 17.09.2021 година с избрания за изпълнител ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД на стойност 461 590,00 лева без ДДС.

С процесното решение от 27.10.2021 година, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от ЕСИФ (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите средства от ЕСИФ по сключения с изпълнител ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД договор. Установени са следните нарушения:

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 1 ЗОП незаконосъобразен предмет, поради неразделянето на поръчката на обособени позиции. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.) и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи, средства от ЕСИФ, по договора с ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД;

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 49, ал. 1 ЗОП заложени дискриминационни изисквания, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.) и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи, средства от ЕСИФ, по договора с ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД;

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 2 ППЗОП възложителят е класирал и избрал за изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 (колона 3) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г.) и е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи, средства от ЕСИФ, по договора с ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД.

Касационната инстанция счита за основателен довода на касатора за неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон, макар и по съображения различни от изложените в жалбата:

При констатиране на нарушения в процедурата по провеждане на обществени поръчки, ръководителят на управляващия орган следва да изложи фактите по всяко от нарушенията, включително да определи правната квалификация на нарушението според правилата на действащия нормативен акт към датата на извършване на нарушението. Правилната квалификация на нарушението съобразно приложим нормативен акт в относимата му редакция е основен елемент на акта за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

На следващо място, органът трябва да изследва дали всяко от нарушенията на ЗОП представлява нередност съгласно дефиницията за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като анализира всеки от елементите от фактическия състав на нередността спрямо фактите по спора. Тъй като не всяко нарушение на ЗОП представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, в тежест на административния орган е да обоснове, че конкретното нарушение на ЗОП има характер на нередност, като посочи и правната квалификация на нередността. Дефиницията на нередността съгласно приложимите за програмните периоди регламенти, включва като елемент от фактическия състав на нередността финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността, което дори и да няма изискване да е реално, следва да бъде безспорно установено.

Многократно в съдебните си решения съставите на ВАС са посочвали, че приложимото право при анализ на допуснатите нарушения на ЗОП се анализира към датата на обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция (ФК). Това е така, тъй като финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция. Към датата на издаване на административния акт 27.10.2021 година действащият нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности в редакцията й обнародвана в ДВ бр. 19 от 06.03.2020 година. Правилното характеризиране на едно нарушение като нередност изисква на първо място обосновка за приложимия нормативен акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в редакцията му към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. В административния акт органът е квалифицирал констатираните нарушения като нередности, като за всяко от тях е посочил различни редакции на Наредбата за посочване на нередности. Административния съд не е констатирал тази незаконосъобразност на акта и по отношение нарушението по т. 3 от акта е посочил, че същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 (колона 3) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Цитираната разпоредба от нормативния акт за посочване на нередности се съдържа в редакцията на му от 23.08.2019 г. (същата е посочена и от административния орган), която е неприложима към момента на издаване на административния акт. Вместо да констатира тази незаконосъобразност на акта, първоинстанционния съд е приложил редакцията на Наредбата от 6.03.2020 г. Недопустимо е първоинстанционния съд да прилага спрямо фактите неприложен от органа подзаконов нормативен акт. В процесния случай, в един административен акт, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 година е приложил различни редакции на приложимия нормативен акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ (за нарушението по т.2 е приложим редакцията към 06.03.2020 година). Същото създава правна несигурност по отношение адресатите на акта във връзка с приложимите правни норми и възпрепятства тяхната защита.

Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение, с което жалбата на общината е отхвърлена. Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 и ал. 3 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ предполага фактическа и правна обосновка на всяко констатирано от органа нарушение, правилното му квалифициране съобразно приложим нормативен акт в относимата му редакция и правилно квалифициране на нередностите съобразно относимия в съответната редакция подзаконов нормативен акт по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В случая втората предпоставка не е налице, което обосновава материална незаконосъобразност на административния акт.

За пълнота следва да се уточни, че в настоящия случай разпоредбата на пар.8, Преходна разпоредба към Постановление 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 година за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности е неприложима. Съгласно текста на същия, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление 118 на Министерския съвет от 2014 година за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Но процесната процедура по определяне на ФК е започнала на 07.10.2021 година, когато с писмо изх. 2-005-0015-2-931/07.10.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 година е уведомил бенефициера относно осъществяването на последващ контрол за законосъобразност на проведената открита процедура по ЗОП и регистриран сигнал за нередност 832. Към тази дата Постановление 35 на Министерския съвет от 04.03.2020 година за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности е влязло в сила, поради което е неприложима хипотезата на сочения пар.8.

За пълнота на изложението, следва да уточни и че нарушението по т.1 на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.46, ал.1 от същия нормативен акт незаконосъобразен предмет на поръчката, изразяващ се в неразделянето й на обособени позиции не попада в квалификацията на нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.). Нередността по тази точка предпоставя използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като не включва установения от органа незаконосъобразен предмет на поръчката. Според органа, възложителят в случая е групирал в една поръчка строителни, селскостопански машини, специализирани машини и оборудване в сферата на рециклирането и лабораторното оборудване, като липсват мотиви за неразделяне на пръчката на обособени позиции. Липсата на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции обаче субсумира нередност по т.3, а не по т.11а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.). Както съставът по-горе посочи, прилагане на предходни редакции на наредбата обосновава материална незаконосъобразност на акта.

С оглед изводите от правна страна, като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Предвид констатираната по-горе материална незаконосъобразност на акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, същият следва да бъде отменен.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в общ размер на 6466,36 лева, съгласно приложен списък 4620,00 лева с ДДС адвокатско възнаграждение за касационна инстанция, 923,18 лева заплатена държавна такса за касационната инстанция и 923,18 лева заплатена държавна такса за първоинстанционното съдебно производство.

Касационната инстанция приема за неоснователно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение. На първо място, касаторът не посочва защо приема възнаграждението за прекомерно, а за наличието или не на основания за прекомерност съдът не следи служебно (по аргумент от чл.78, ал.5 от ГПК във вр.с чл.144 АПК). На следващо място, адвокатското възнаграждение изчислено по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 4420,60 лв. с ДДС с оглед материалния интерес по делото. Минимално определеният размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, е минимум под който съдът не може да присъди адвокатско възнаграждение, но от това не следва, че този размер обвързва страните по договорното правоотношение за процесуална защита и съдействие. Фактическата и правна сложност на спора, както и правният интерес по спора, не навеждат на извода за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 222, ал. 1 АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд