Решение № 8508 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9679/2019 г.

Решение № 8508 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9679/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", срещу Решение № 309 от 10.06.2019 г. на Административен съд - Плевен, постановено по административно дело № 363/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 8.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", с което за нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (отм.); , на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД-12-54 от 11.04.2017 г. с Обединени "ВиК мрежи І-етап Долна Митрополия 2015 г.". Касационният жалбоподател – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." счита решението за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е установил правилно фактите по делото, имащи отношение към същността на повдигнатия пред съда спор. Не е извършил изследване на представените по делото и приети като доказателства документи от офертите на двамата участници и е достигнал до неправилната констатация, че техническите им предложения не са оформени по утвърдения образец, тъй като липсват подпис, дата и печат под предложенията. Излага, че преценявайки представеното предложение на всеки от участниците "Ен Ар Консулт" ЕООД и Обединение "Интегрирани водни цикли" само от формалната му страна, съдът неправилно е оценил фактите по делото и е постановил едно неправилно решение. Несъществено от гледна точка преценката за изпълнение на изискванията за допустимост на офертата е полагането на подписа в края на създадения от двамата отстранени участници документ - техническо предложение със съвкупно съдържание, обединяващо както съдържанието на подготвения от възложителя образец, така и това на обяснителната записка, а не под формата на два отделни документа. Твърди, че не всяко отклонение от обявените условия от възложителя е нарушение на чл. 54, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.), а само същественото такова. Счита, че постановеното от първоинстанционния съд решение е необосновано и по отношение на присъдените в полза на жалбоподателя разноски. Липсват мотиви защо съдът приема - при направено своевременно възражение за прекомерност, че претендираното адвокатско възнаграждение е съобразено с нормативните изисквания. Моли съда да отмени обжалваното решение, като вместо това отхвърли жалбата на Община Плевен. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник К. Димитрова. Ответникът по касационната жалба – Община Плевен изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни съображения за правилност на обжалваното решение. Счита, че при разрешаване на спора следва да се вземе предвид практиката на Административен съд - Велико Търново по адм. дело № 464/2017 г. и последващото адм. дело № 6313/2018 г. на Върховния административен съд, които касаят същото нарушение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от адв. П. Семерджиев – Адвокатска колегия – Хасково. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 1.06.2012 г. между Община Плевен и Община Долна Митрополия e сключено споразумение с предмет "Съвместно кандидатстване и подготовка на пълно проектно предложение "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" съгласно изискванията на процедура BG161 P0005/11/1. 12/02/25 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерации между 2 000 и 10 000 еквивалентни жители", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води" на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г." На 4.09.2014 г. между Министерството на околната среда и водите, от една страна, и Община Плевен и Община Долна Митрополия, от друга, е сключено споразумение, с което общините се задължават да възложат обществени поръчки за изпълнение на дейностите по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия". Споразумението е със срок до подписването на договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г.". На 15.12.2014 г., с Решение № РД-08-709, кметът на Община Долна Митрополия открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор на обект: "Водопроводната и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ)" по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" в рамките на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г.". На 8.07.2015 г. с Решение № РД-08-391 кметът на Община Долна Митрополия обявява класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, като класира на първо място Обединение "ВиК мрежи І-ви етап Долна Митрополия 2015" и отстранява от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); "Ен Ар Консулт" ЕООД, гр. Хасково и Обединение "Интегрирани водни цикли", гр. Пловдив, поради неподписване и неподпечатване на Образец 9 "Техническо предложение". Съгласно указание на Министерството на околната среда и водите кметът на Община Долна Митрополия не сключва договор с обявения за изпълнител с Решение №РД-08-709 по обществената поръчка поради приключване действието на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 и на 1.03.2016 г. Община Плевен и Община Долна Митрополия сключват ново междуобщинско споразумение за подготовката, кандидатстването и евентуалното изпълнение на проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" по процедура BG16 M10 P002-1. 006 "Изпълнение на ранни ВиК проекти" по приоритетна ос "Води" на Оперативна програма "Околна среда "2014 -2020 г.". На 18.01.2017 г. между Министерство на околната среда и водите, в качеството му на Управляващ орган и Община – Плевен - бенефициер и Община Долна Митрополия - партньор е сключен Договор № Д-34-5 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", за изпълнението на проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия". На 11.04.2017 г. Община Долна Митрополия сключва с Обединение "ВиК мрежи І-етап Долна Митрополия 2015 г." Договор № РД-12-54 с предмет "Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор на обект: "Водопроводната и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към ПСОВ" по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" в рамките на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." на стойност 491 582, 25 лв. без данък добавена стойност. На 24.01.2019 г. Община Плевен е уведомена за резултатите от четвърти системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на ОПОС 2014 - 2020 г., извършен от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" и представен окончателен одитен доклад от 29.11.2018 г. С последния, възприет от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС), се предлага определяне на финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, за извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. На 8.02.2019 г., кметът на Община – Плевен представя възражение. На 8.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", определя на Община Плевен финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по договор с Обединение "ВиК мрежи I етап –Долна Митрополия 2015", за нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); - неправилно отстраняване на участниците "Ен Ер Консулт" ЕООД и на Обединение "Интегрирани водни цикли", тъй като техническото предложение на участниците – Образец № 9, е подписано и подпечатано – нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 69, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.);. Двете дружества - "Ен Ар Консулт" ЕООД и Обединение "Интегрирани водни цикли" са подали оферта, която не отговоря на утвърдения образец, тъй като са подписали само обяснителната записка, а не са подписали Образец № 9 – техническо предложение. Излага, че липсата на подпис на одобрен от възложителя образец на оферта с изрично определени реквизити в него, подписване, с което се определя авторството на офертата и съдържащите с в нея конкретни елементи на предложението, след като този образец е част от документацията по обществената поръчка и с определена форма, обуславя несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); и е основание за отстраняване на участника от процедурата. Сочи, че другите действия на участници, като подписване на обяснителната записка по валидиране на офертата не санират нейната първоначална нередовност. Само представянето на ценово предложение, без означаване на авторството му в никакъв случай не може да се приеме за обвързващо възложителя предложение, тъй като няма автор от който предложението се подава. Според съда константната практика на ВАС е, че всеки един от документ от офертата на участника има самостоятелно правно значение, поради което подписването на едно от приложенията на техническата оферта не може да санира неподписването на самото техническо предложение и да му придаде обвързваща автора юридическа сила. Въз основа на горното съдът отменя решението на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020. Решението е неправилно. Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото. "Ен Ар Консулт" ЕООД и Обединение "Интегрирани водни цикли" са отстранени от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , тъй като представените от тях в плик № 2 "Техническо предложение" - образец № 9 не са подписани и подпечатани. За да са налице основанията за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , следва да са установени по безспорен начин несъответствия с изискванията на възложителя. Принципно правилно е становището на съда, че неподписаното предложение по никакъв начин не обвързва представилия го участник и не може да породи правните последици, поради което липсата на подпис под техническото предложение на участника е основание за отстраняването му от по-нататъшно участие при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Тази констатация на съда обаче в случая не кореспондира с доказателствата по делото. Видно от т. 6.2.2. "Предложение за изпълнение на поръчката" – ПЛИК № 2 от Документацията за участие в процедурата, Плик № 2 трябва да съдържа: попълнен Образец № 9 "Техническо предложение", към който участникът следва да приложи и Обяснителна записка, която отговаря на изискванията на техническата спецификация и на методиката за оценка, както и Декларация по чл. 33, ал. 4 ЗОП, ако е приложимо. Видно от самият Образец № 9 от Документацията за участие в процедурата (л. 131 от Класьор № 1, приложен по делото), образецът се състои от две страници, на първата от които се намира текстът на техническото предложение, следван от "ПРИЛОЖЕНИЕ: 1. Обяснителна записка; ", на следващата страница е "2. Декларация по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, ако е приложимо. " и "Забележка: Предложението за изпълнение на поръчката следва да е съобразено с насоките, дадени в документацията за участие и методиката за оценка на офертите. При необходимост, участникът прилага декларация по чл. 33, ал. 4 от ЗОП в свободен текст.". Под така формулираните части на Образец № 9 са поместени дата и подпис и печат. Техническото предложение на "Ен Ар Консулт" ЕООД (л. 314 - л. 338 от Класьор 1, приложен по делото по делото), представлява документ от 50 номерирани страници, като на последната страница – (Стр. 50 от 50) са положени, както подпис, така и печат. На всяка страница в горен десен ъгъл е отбелязано "Образец № 9". Изводът на съда, че подписът на обяснителната записка не санира липсата на подпис на техническото предложение не може да бъде споделен, тъй като в случая обяснителната записка е инкорпорирана в посочения документ, при което е очевидно, че положеният подпис в края му се отнася за целия документ – Образец № 9. Обстоятелството, че обяснителната записка не е отделно приложение, съгласно изискванията на възложителя, а е обективирана в един документ с техническото предложение само по себе си не представлява основание за отстраняване на участника, след като не се е оспорвало, че обяснителната записка има необходимото съдържание. Предвид това правилно административният орган е приел за незаконосъобразно становището на комисията за несъответствие на офертата на участника с изискванията на възложителя. Цитираната от съда практика на ВАС, съгласно която всеки един документ от офертата на участника има самостоятелно правно значение, поради което подписването на едно от приложенията на техническата оферта не може да санира неподписването на самото техническо предложение и да му придаде обвързваща автора юридическа сила, не е относима в случая, тъй като не се касае за един документ, в който са инкорпорирани предвидените приложения. Същото се отнася и до техническото предложение на Обединение "Интегрирани водни цикли" (л. 58 – л. 68 от Класьор № 2 по делото). Техническото предложение съдържа 21 номерирани страници. Обяснителната записка е част от документа, обективирана точно на мястото посочено в образеца (започва непосредствено под текста на техническото предложение, под т. 1 – Обяснителна записка), а не като отделно приложение. На предпоследната страница от документа – 20 от 21 са положени подпис и печат на представляващия обединението. Целият документ е номериран и означен на всяка страница в горен десен ъгъл с "Образец № 9". Видно е, че се касае за един документ и подписът удостоверява съдържанието на всички негови части. Изложеното до тук обосновава извод за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , поради което изводът на съда за липса на нарушение е неправилен. Неоснователно е позоваването на ответника на постановените решения по адм. дело № 464/2017 г. и последващото адм. дело № 6313/2018 г. на Върховния административен съд, тъй като в развилото се съдебно производство е установено неправилно определяне на адресата на акта, което е довело до отмяна на решението на ръководителя на УО. Не е налице произнасяне по твърдяните нарушения, нито по законосъобразността на определената финансова корекция и нейният размер, поради което посочените решения са неотносими към настоящото производство. Законосъобразен е изводът на административния орган за осъществен и третия елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки следва да се приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно дали офертите на отстранените участници не са били по-добри от тази на избрания. Правилно нередността е квалифицирана като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата а посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г. (в приложимата редакция преди изменението ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) – Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати. За нарушението се предвижда финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган мотивирано е определил финансова корекция в размер на 10 %. Видно от изложеното изводите на АС Плевен за незаконосъобразност на оспорения административен акт са неправилни. Това прави решението му неправилно и съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Плевен. С оглед на изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за държавна такса – 441. 93 лв. и за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Неоснователно е възражението за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на по 450, 00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,