Решение № 974 от 6.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6740/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от управителя Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Плевен, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, срещу решение 586/06.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-376/393/2024 г., с което е отменено решение F512193/09.04.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Плевен за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери и компоненти за дистанционно отчитане, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 00004-2024-0012. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е недопустимо, евентуално неправилно, като постановено в противоречие на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл.209, т.2 и т.3 от АПК. Комисията неправилно приела, че за жалбоподателя Инкомсофт България ЕООД е налице правен интерес от получаването на процесната обществена поръчка, предвид посочената от него информация в Търговския регистър относно предмет на дейност на дружеството. Сочи, че в решението на КЗК само са преповторени доводите на жалбоподателите, без да са анализирани спорните факти и обстоятелства по делото. Счита, че в случая не са били заложени в техническата спецификация конкретна марка, тип, модел и произход на нужните изделия, а са поставени минимални изисквания и такива, осигуряващи съвместимост с изградената ВиК мрежа. Намира, че на пазара има и други производители, които предлагат водомери със същите характеристики, поради което заложените от възложителя изисквания не могат да се приемат за ограничаващи или дискриминационни. Сочи още, че не е налице твърдяното от КЗК вътрешно противоречие относно съвместимостта на предлаганите водомери с компонентите за дистанционно отчитане и софтуера за дистанционно отчитане. Намира за неоснователни изводите на КЗК, че методиката за комплексна оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като същата била изцяло съобразена с приложимата законова регламентация и съдържала ясни и точни показатели за оценка Иска се отмяна на постановеното от КЗК решение и присъждане на направените разноски в производството. Ответникът Хидроинстал ДЗЗД, чрез адв. Иванов, с представено писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да му присъди направените разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът Инкомсофт България ЕООД, не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура намира касационната жалба за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалби на Хидроинстал ДЗЗД и Инкомсофт България ЕООД срещу решение F512193/09.04.2024 г на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Плевен за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери и компоненти за дистанционно отчитане, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 00004-2024-0012. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение F512193/09.04.2024 г на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Плевен и му възложила да заплати направените в производството разноски от Хидроинстал ДЗЗД, в общ размер на 4450 лв. и от Инкомсофт България ЕООД в размер на 850 лв. За да се произнесе, решаващия орган е приел за основателни оплакванията в жалбата на Инкомсофт България ЕООД, че разписаните в Техническата спецификация (ТС) изисквания към параметрите на водомерите се явяват ограничителни и предопределят избора на изпълнител. КЗК е приела, че заложените от възложителя изисквани в техническата спецификация, са в пълно съответствие с техническите характеристики на водомер марка SENSUS, модел iPERL и макар наименованието на модела и марката да не са споменати никъде в техническата спецификация, то при съпоставка на техническите характеристики, налични в каталога на дистрибутора Акварор Бояджиев и синове ООД и изискванията на възложителя се констатира пълно съответствие. Прието е, че реално единственият потенциален участник, който може да достави водомери, отговарящи на заложените изисквания е Акварор Бояджиев и синове ООД, тъй като това дружество е единственият дистрибутор на този модел водомери на територията на Република България. Комисията е установила, че последващите действия на възложителя след решението му за откриване на процедурата по процесната обществена поръчка категорично показват намерението му да сключи договор за изпълнение на поръчката с Акварор Бояджиев и синове ООД, като след проверка с ЦАИС ЕОП е установено, че на 09.05.2024г. е подадена единствената оферта от посоченото дружество, което е и определено за изпълнител на процесната обществена поръчка. Преценката на възложителя, в рамките на обжалваната процедура, изложена като мотиви за неразделяне на обособени позиции, е възприета от КЗК като законосъобразна и ненарушаваща основополагащите принципи на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, разписани в чл. 2, както и надлежно изпълнение на разписаното в чл. 46, ал. 1 от ЗОП. За основателно е прието твърдението в жалбата на Хидроинстал ДЗЗД, в частта относно магнитно-индуктивните водомери за студена питейна вода. КЗК е приела, че възложителят е поставил условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, тъй като заложените за доставка едноструйни и многоструйни водомери могат да работят единствено с радио модули за индиректен монтаж (към импулсен извод). Прието е също, че от участниците се изисква да представят като приложения към техническото си предложение сертификат по НСИОССИ или MID сертификат (заверени копия) за съответствие и за година на производство на водомерите. Последното изискване е счетено за незаконосъобразно, тъй като с тези сертификати се доказва съответствие на предлаганите водомери с изискванията на Директива 2014/32/ЕС, но не са доказателство за годината на производство на водомерите. За основателни са приети и доводите в жалбата до КЗК за нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП - методиката за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Прието е, че оценяването на предложенията на участниците се извършва не с официалните документи сертификати, в които стойностите на R са проверени и оценени от независими нотифициращи органи чрез лабораторни изпитвания и замервания, а произволно по преценка на участника, без да е посочено от възложителя по какъв начин ще бъдат доказани предложените от кандидата стойности на R. Така всеки потенциален участник би имал възможността сам да посочи стойност за R, която подлежи на проверка само и единствено от възложителя, което е предпоставка за субективност и тенденциозност в оценката на кандидатите, респ. на тяхната неравнопоставеност. С оглед изложеното КЗК е приела, че възложителят необосновано е стеснил кръга на заинтересованите лица с поставените в съвкупност изисквания към устройствата, предмет на доставката. Според КЗК, за да се приеме, че в конкретният случай е спазен принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и в процедурата не са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, то следва повече от един производител на измервателни уреди да може в съвкупност да покрие изискванията за всички устройства, включени в предмета на поръчката. Като е създал пречки за участието на повече от един стопански субект в процедурата, възложителят е извършил съществено нарушение на гореспоменатите правила по ЗОП, което е мотивирало Комисията да решението на възложителя. Решението е правилно. Не намира основание оплакването на касатора за недопустимост на решението на КЗК. Оспорения акт на Комисията е съобразен с разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, даващ право на всяко заинтересовано лице да подаде жалба срещу решение за откриване на процедура, при наличието на обстоятелствата по § 2, т. 14 от ДР на ЗОП - което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. Като се отчете решаващият факт, че се оспорва решение за откриване на процедура, правилно и обосновано е прието, че Инкомсофт България ЕООД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице. Видно от представените доказателства за дейността на дружеството, то се занимава с дейност, която е относима към предмета на обществената поръчка изграждане и експлоатация на мрежи и телекомуникационно съоръжения, проектиране, разработване и внедряване на информационно-технически продукти и др. Направените възражения за недопустимост на жалбата са неоснователни, с оглед наличните доказателства, като настоящият състав счита, че в случая липсва законова пречка за подаване на жалба срещу решението на възложоителя от този участник в производството. Комисията правилно е определила сезирането от Инкомсофт България ЕООД за допустимо, подадено в срок и от надлежна страна. Настоящият съдебен състав споделя извода на КЗК за наличие на условия, водещи до дискриминация по отношение на част от потенциалните участници и за основателност на твърденията на жалбоподателите в тази насока. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания (било в решението, обявлението или документацията за участие), които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Недопустимо е необоснованото ограничаване на участието на участниците/кандидатите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Направеното в закона уточнение е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Поради описаното, преценката дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на обществената поръчка. В случая се касае обществена поръчка, в обхвата на която са включени голям набор измервателни уреди, ще се изпълнява от един стопански субект, а това налага осигуряване на максимална възможност за участие. При съобразяване със събраните в хода на производството доказателства, отчитайки доводите както на жалбоподателите, така и на издателя на оспорения административен акт, КЗК е мотивирала изводите си, че възложителят е поставил към предвидените за доставка водомери изисквания, който сочат към конкретен модел и конкретен производител. Настоящият съдебен състав споделя формулирания в оспореното решение извод, че формулираните към потенциалните участници изисквания за магнитно-индуктивните водомери за студена питейна вода с интегриран радио модул: - за водомери с Q3 = 2,5 м3/час - L = 110 mm, размер на присъединителните резби = ½;- за водомери с Q3 = 4 м3/час - L = 190 mm, размер на присъединителните резби= ¾;- за водомери с Q3 = 6,3 м3/час - L = 260 mm, размер на присъединителните резби= 1;- за водомери с Q3 = 10 м3/час - L = 260 mm, размер на присъединителните резби= 1 ¼ ;- за водомери с Q3 = 16 м3/час - L = 300 mm, размер на присъединителните резби= 1 ½, предполагат доставка на изделие от един единствен доставчик, а това води до неговото необосновано облагодетелстване. Не се оспорва от касационният жалбоподател констатираното от КЗК обстоятелство, че в документацията липсва посочване на възможност за предлагане на еквивалентно/и продукти, което да обоснове становището, че не е налице ограничение, свързано с възможност за реализиране на заложения от ЗОП принцип на свободна конкуренция и изключване на облагодетелстване на един от участниците.Представените пред настоящата съдебна инстанция каталози не могат да послужат като доказателства, оборващи изводите на КЗК. Същата се е произнесла и е формулирала становище на база представените пред нея доказателства, при съобразяване с въведените от законодателя с разпоредбата на чл. 209 ал. 4 от ЗОП ограничения, според която страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата, а не едва в хода на съдебното производство, имащо касационен характер. За съда не е налице съмнение, че има и други производители на процесните водомери, но дали техните продукти са съпоставими с изискванията на възложителя и дали е осигурена възможност за предлагането им от участниците, е следвало да бъде установено от касационния жалбоподател в производството пред КЗК, а не в настоящото. При така установеното от фактическа страна, КЗК е достигнала до обосновано заключение, че посочените от възложителя технически спецификации/характеристики към изделията, предмет на поръчката, са ограничаващи и насочват към един конкретен производител и модел продукт, а именно производител Sensus, модел водомер iPERL®. Изложените от КЗК мотиви се споделят от настоящата инстанция и не следва да се преповтарят изцяло. Неоснователно е и твърдението на касатора, че не е налице вътрешно противоречие относно съвместимостта на предлаганите водомери с компонентите за дистанционно отчитане и софтуера за дистанционно отчитане. КЗК е установила, че от потенциалните участници се изисква да включат в техническото си предложение радио модули за директен монтаж за едноструйни и многоструйни водомери, които се явяват част от компонентите за дистанционно отчитане и не са съвместими (не могат да бъдат монтирани на водомер) с нито един водомер от техническите спецификации. Правилно е преценено, че при така поставените изисквания, изкуствено се увеличава номенклатурата от стоки и се създават пречки за участие на по-широк кръг от участници, респективно необосновано се стеснява кръгът на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка, а така заложените условия са в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Неоснователно касаторът твърди, че е заложил минимални, а не конкретни изисквания към изделията, поради което всеки кандидат с нужния опит можел да прецени каква оферта да подаде. Както се посочи по-горе, макар в Техническите спецификации на възложителя да не е посочен конкретно един определен модел, така поставените изисквания сочат пълно сходство с модела магнитно-индуктивните водомери за студена питейна вода на участника Акварор Бояджиев и синове ООД, като реално това дружество е и единственият потенциален участник, който може да достави такива водомери, отговарящи на изискванията на възложителя, с оглед обстоятелството, че е единствен дистрибутор на територията на Република България. В конкретния случай е установено, че възложителят е заложил изисквания към офертите на участниците във възлагателната процедура, които са ограничителни и в противоречие с императивните разпоредби на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, поради което КЗК обосновано е приела, че същите съставляват основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. Техническите изисквания на възложителя за артикулите следва да бъдат конкретизирани до такава степен, че позволяваща участието на повече от един участник, в противен случай е налице дискриминация и нарушаване на основните принципи, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на обществени поръчки. Ето защо настоящият състав намира, че КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. При така установеното се налага извод, че оспореното пред съда решение на Комисия за защита на конкуренцията е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните и относими към предмета на спора доказателства, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. По изложените по-горе съображения, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Поради описаното и предвид мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК настоящата инстанция препраща, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на производството претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Следва де се уважи искането на ответната страна Хидроинстал ДЗЗД за присъждане на разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на претендираните за присъждане от Хидроинстал ДЗЗД разходи за адвокатско възнаграждение. Съобразно установената практика на Върховен административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, производството по оспорване на решението за откриване обществена поръчка не е с материален интерес, поради което в случая не намира приложение разпоредбата на чл.8, във вр. с чл. 7 ал. 2 от Наредба 1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платеният хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция от Хидроинстал ДЗЗД в размер на 3600 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорарът на ответника следва да бъде намален до 2500 лв., които касационния жалбоподател следва да заплати. За разликата до 3600 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,