Решение № 7909 от 17.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД със седалище гр. Стара Загора, чрез процесуалния му представител адв. Д. Димитрова, против решение 489/25.05.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-285/308/2023 г., в частта с което е отменено като незаконосъобразно решение D22653006 от 07.04.2023г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД -град Стара Загора за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Хидроизолации на водонапорни кули, резервоари и др., открита с Решение F264022 от 25.01.2023г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка за съответствие на офертата на Хидро Еко Инженеринг ЕООД с изискванията за лично състояние и критериите за подбор съобразно мотивите, изложени в решението. В подадената касационна жалба са релевирани оплаквания за неправилност на атакуваното решение на Комисията, поради противоречие с приложимия материален закон и необоснованост. Счита, че неправилно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е изпълнила изискването по на чл. 104, ал. 2 ЗОП за извършване на проверка за наличие на основания отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Касаторът твърди, че неправилно органът по преразглеждане е приел, че е следвало да се извърши проверка и на основанията за задължително отстраняване на участника по чл. 54 и чл. 55 ЗОП, както и че неправилно КЗК приема, че участникът класиран на първо място не отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор годност. По тези съображения, моли за отмяна на решението на КЗК в обжалваните му части и постановяване на друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на Мегастрой 2015 ЕООД против решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Претендира присъждане на разноските, направени пред административния орган и съда. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител прави възражение за прекомерност на претендираните от страна на Мегастрой 2015 ЕООД разноски за адвокатски хонорар. В т. 7 от обжалваното решение КЗК е оставила без уважение искането на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД със седалище гр. Стара Загора за възлагане на разноски. Срещу тази част от решението, с характер на определение е подадена частна жалба, в която са наведени оплаквания за неправилност, като са изложени съображения за дължимост на направените пред КЗК разноски и за тяхната доказаност с представено по преписката платежно нареждане, поради което моли за неговата отмяна и присъждане на сторените разноски в размер на 2000 лв. Ответникът по касационната жалба- Мегастрой 2015 ЕООД, чрез процесуален представител адв. Драгунин изразява становище за нейната неоснователност като претендира присъждане на разноски по представен списък. Ответниците по касационната жалба Парсек Груп ЕООД и Хидро еко иженеринг ЕООД, редовно уведомени, не ангажират становище по спора. Ответникът по частната жалба- Парсек Груп ЕООД, чрез процесуален представител представя писмено становище за недопустимост на обжалваното решение в тази му част и моли за присъждане на разноски по представен списък. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и за неоснователност на подадената частна жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е сезирана с две жалби съответно подадени от Мегастрой 2015 ЕООД и Парсек Груп ЕООД против решение D22653006 от 07.04.2023 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД -град Стара Загора за определяне на изпълнител на горепосочената обществена поръчка. Предмет на настоящото производство е решението на КЗК в частта с която по жалбата на Мегастрой 2015 ЕООД е отменено като незаконосъобразно решението на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД -град Стара Загора за определяне на изпълнител и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка за съответствие на офертата на Хидро Еко Инженеринг ЕООД с изискванията за лично състояние и критериите за подбор съобразно изложените от КЗК мотиви. За да постанови горепосочения резултат, въз основа данните по преписката, КЗК установила релевантните за спора факти и обстоятелства а именно: С Решение F264022 от 25.01.2023 г. на възложителя, е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Хидроизолации на водонапорни кули, резервоари и др. С решението за откриване са одобрени условията на обявлението и документацията за участие. Условията на възложителя са заложени в обявлението, като в раздел II.2.4 е посочено, че предметът включва строително-монтажни работи във връзка с хидроизолации на водонапорни кули, резервоари и др., подробно описани в техническата спецификация. В раздел III, 1.1. от Условията за участие е поставено изискване за годност според което участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за изпълнение на строежи от 1-ва категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случай, че участникът участва като обединение/консорциум такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/ консорциума, който ще извършва строителни дейности съгласно чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС. Информацията се представя чрез попълване на част IV Критерии за подбор", раздел А Годност на ЕЕДОП. Документът с който се доказва е Удостоверение за вписване в ЦПРС към Строителната камара или еквивалентен документ за чуждестранни лица. Във връзка с това обстоятелство, участникът Хидро Еко Инженеринг ЕООД, класиран на първо място и съответно- избран за изпълнител в част IV Критерии за подбор, раздел А Годност на представения ЕЕДОП е декларирал, че отговаря на това изискване като притежава Удостоверение за строежи четвърта група - строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда, строежи от първа до четвърта категория, издадено от Камара на строителите в България, Централен професионален регистър на строителите. От своя страна и на основание наведените пред нея оплаквания, КЗК е извършила справка в ЦПРС по ЕИК на Хидро Еко Инженеринг ЕООД и е установила, че съгласно Протокол 1724/27.04.2023 г. дружеството е вписано в регистъра за извършване на строежи от четвърта група - строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда /посочени в чл. 5, ал. 1, т. 4 Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /ПРВВЦПРС/, строежи от четвърта и пета категория /посочени в чл. 5 ал. 4 ПРВВЦПРС/. За да постанови обжалваното решение КЗК е приела за основателни възраженията на класирания на второ място участник - Мегастрой 2015 ЕООД за несъответствие на класирания на първо място участник с изискването за годност на възложителя за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа категория. На основание данните при извършената справка в ЦПРС КЗК е направила заключение, че е налице основателно съмнение относно наличието на декларираните в ЕЕДОП на класирания на първо място обстоятелства за критерия за подбор -годност, а именно, че действително Хидро Еко Инженеринг ЕООД притежава Удостоверение за строежи от първа до четвърта категория, поради което е отменила процесното решение на възложителя и е върнала преписката за извършване на проверка на декларираните от участника обстоятелства в ЕЕДОП, включително чрез изискване на удостоверението/ята за вписване по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП и отстраняването му от участие при липса на вписване в ЦПРС за минимално изискуемата категория строежи. Решението е правилно. В случая, възложителя е поставил изискване в раздел III, 1.1. от Условията за участие за годност, според което участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от първа категория. Не е спорно обстоятелството, че в ЕЕДОП участникът е декларирал данни, които се различават от тези при извършената справка в публичния регистър на Камарата на строителите в България. Класираният на първо място участник, в ЕЕДОП е посочил, че притежава удостоверение за строежи четвърта група строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда, строежи от първа до четвърта категория, докато при справка в ЦПРС се установява, че съгласно протокол 1724/27.04.2023 г. участникът действително е вписан за изпълнение на строежи от четвърта група, но само за четвърта и пета категория строежи съгласно чл. 5 ал. 4 ПРВВЦПРС. Предвид това, правилни са посочените от КЗК мотиви, че е налице основателно съмнение относно наличието на декларираните в ЕЕДОП на класирания на първо място обстоятелства установяващи съответствието му с въведения критерий за подбор годност, поради следното: В чл. 137 от Закона за устройство на територията е извършена категоризация на строежите, като същите са разделени на шест категории в зависимост от характеристиките, значимостта и рисковете при експлоатация на същите, като в първа категория са строежите с най-висока степен значимост, а към строежи шеста категория спадат строежите, за които не се изисква одобряване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж. В чл. 14 ал. 1 от Закона за камарата на строителите е посочено, че вписването на строителите в Централния професионален регистър се извършва по категория строежи. Съгласно ал. 3, строителите вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях могат да изпълняват строежи от всички категории, докато тези вписани за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория, могат да изпълняват само посочените категории строежи. В чл. 5 ал. 1 от ПРВВЦПРС се определят групите и категориите строежи. Предметът на настоящата обществена поръчка попада в четвърта група строежи, а именно строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. За всяка посочена група в Правилника са изброени категорията строежи съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 ЗУТ. В настоящия случай, изискването на възложителя за годност е участникът да е вписан ЦПРС за изпълнение на строежи от първа категория, което съгласно чл. 5 от Правилника е подведено под т. 4.1.1.- строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1 буква б ЗУТ преносни проводи /мрежи/ на техническата инфраструктура и съоръженията към тях в областта на водоснабдяването и в частност т. 4.1.6. строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква н ЗУТ реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория. Видно от справката обаче, класираният на първо място участник разполага с удостоверение за строежи само от четвърта и пета категория, които съгласно чл. 5 от Правилника попадат в т. 4.4.1. строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква "г" ЗУТ паркове, градини и озеленени площи до 1 хектар; или реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория; както и отклонения за присъединяване на строежи от четвърта категория към общите мрежи на техническата инфраструктура в областта на водоснабдяването и канализацията, включително водомерни шахти, локални пречиствателни съоръжения и др. по смисъла на чл. 13, ал. 2 от Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Видно от посоченото налице е съществено разминаване между изискването на възложителя и данните от извършената справка в ЦПРС, поради което правилно КЗК е отменила Решение D22653006 от 07.04.2023г. на Управителя на ВиК ЕООД-град Стара Загора за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Хидроизолации на водонапорни кули, резервоари и др. и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка за съответствие на офертата на Хидро Еко Инженеринг ЕООД с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. По изложените съображения, касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно следва да бъде потвърдено. По подадената от управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД със седалище гр. Стара Загора частна жалба: Настоящият съдебен състав счита същата за недопустима, поради следното: трайна и непротиворечива е практиката на Върховен административен съд, че съгласно чл. 217, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ страната разполага с възможност да поиска изменение на решението в частта за разноските от Комисията за защита на конкуренцията. Едва определението по чл. 217, ал.4 от ЗОП, с което КЗК се е произнесла по искането за изменение на решението в частта за разноските, подлежи на обжалване съгласно изричната разпоредба на чл. 217, ал. 4 от ЗОП във вр. с чл. 229, ал. 1, т. 2 от АПК. С оглед на посоченото и предвид липсата на произнасяне от страна на КЗК по искане на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД със седалище гр. Стара Загора за изменение на решение 489/25.05.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-285/308/2023 г., в частта за разноските по т. 7. Компетентна да се произнесе по това искане е КЗК. Предвид посоченото, подадената частна жалба следва да бъде оставена без разглеждане. Образуваното по нея съдебно производство следва да се прекрати и делото да бъде изпратено по подведомственост на Комисията за защита на конкуренцията, която да разгледа частната жалба като искане по чл. 217, ал. 2 от ЗОП за изменение на постановеното от нея решение по т. 7 в частта за разноските. Предвид недопустимостта на производството пред настоящата съдебна инстанция, същата счита, че не следва да се произнася по въпроса относно поисканите разноски от страна на Парсек груп ЕООД в становището по частната жалба. Същите следва да се предявят пред надлежния орган- в случая КЗК. Предвид изхода от спора, разноски на касатора не се държат. От процесуалния представител на ответника Мегастрой 2015 ЕООД е направено искане за присъждане на разноски в размер на 3 000 лв. съгласно представен списък и договор за правна защита и съдействие. Срещу искането е отправено възражение за прекомерност от процесуалния представител на възложителя, поради което и предвид правната и фактическа сложност на спора и обемът на извършената процесуална защита, настоящият съдебен състав счита, че стойността на възнаграждението следва да се редуцира до сумата от 1500 лв., а оттам и че Водоснабдяване и канализация ЕООД със седалище гр. Стара Загора следва да бъде осъдено да заплати на Мегастрой 2015 ЕООД посочената сума от 1500 лв., представляваща редуциран от съда размер на заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение