Решение № 2338 от 28.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5656/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката чрез главен експерт Белчева, срещу решение 1639/14.03.2023 година на Административен съд София-град (АССГ) по адм.д. 122/2023 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение 02-381/13.12.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 година. С последното, на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по програмата, засягащи Договор Д03-24 от 23.09.2021 година с КреаТОБ ДЗЗД, както и Допълнително споразумение Д03-25/05.10.2021 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилни изводите на първоинстанционния съд за всяка от констатираните нередности: В частта за нередността по т.11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), осъществена чрез нарушение на чл.33, ал.1, изречение второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл.70, ал.7, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) излага съображения за неправилност на извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразна методика за оценка, позована на допусната оценка на пълнотата на изложението. В частта за нередността по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), осъществена чрез нарушение на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП, претендира несъществени изменения на договора за възлагане на обществената поръчка, наложени от причини с обективен характер. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно и постановяване на друго, с което да се отмени решение 02-381/13.12.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 година. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 година, чрез юрисконсулт Славейков, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на касатора. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на Министерство на образованието и науката срещу решение 02-381/13.12.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 година. С последното, на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по програмата, засягащи Договор Д03-24 от 23.09.2021 година с КреаТОБ ДЗЗД, както и Допълнително споразумение Д03-25/05.10.2021 година. За да отхвърли жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, първоинстанционният съд е приел, че той е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Изводите на АС гр.София в насока, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му, се приемат от касационната инстанция като съответстващи на правилното приложение на закона. Министерство на образование и науката е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОП Наука и образование за интелигентен растеж. Като такъв, бенефициерът е възложител на открита процедура по чл. 20, ал.1 от ЗОП с предмет: Анализ и оценка на качеството на извършените квалификационни дейности за професионално израстване и развитие на професионалните умения на педагогическите специалисти и за придобиване на професионално-квалификационни степени. В резултат на проведената процедура по ЗОП е сключен договор за възлагане на обществена поръчка - Договор Д03-24 от 23.09.2021 година с КреаТОБ ДЗЗД. При проверката на документацията по поръчката и изпълнението на договора, РУО констатира две нарушения: 1. Нарушение на чл.33, ал.1, изречение второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл.70, ал.7, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) използване на критерии за възлагане, които ограничават достъпа на участниците; 2. Нарушение на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), и за него е определена 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор и споразумение към него. Второто нарушение е квалифицирано като нередност по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), и за него е определена 25% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор и споразумение към него. При условията на чл. 72, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), на бенефициера е определена една финансова корекция от 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор и споразумение към него. Въз основа на анализ на съдържанието на Методиката за оценка, използвана в рамките на процедурата по ЗОП, първоинстанционният съд е обосновал извод за допуснато от бенефициера нарушение на чл.33, ал.1, изречение второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл.70, ал.7, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) използване на критерии за възлагане, които ограничават достъпа на участниците. Този извод е неправилен: Страните не спорят досежно съдържанието на одобрената Методика за оценка. Спорът е в това, дали с така въведените показатели за оценка в рамките на одобрения критерий за възлагане е нарушена разпоредбата на чл.33, ал.1, изречение второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл.70, ал.7, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационната инстанция приема за правилен отрицателният отговор на така поставения въпрос: Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП в действителност е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. В конкретната хипотеза нарушението на посочената разпоредба не е осъществено. От участниците не се изисква да представят описание на предложените допълнителни предложения по пунктове, като не се поставят и точки като оценка на описанието с оглед неговата пълнота. Не се оценява пълнотата на изложението, без да се държи сметка по какъв начин соченото обстоятелство е от значение за качественото изпълнение на конкретните дейности, предмет на спецификацията във връзка с конкретните цели на поръчката. Напротив, в графа Забележка към допълнителните предложения е посочено изрично, че допълнително направените предложения следва да са надлежно обосновани по отношение на техния принос за качествено изпълнение на поръчката. Само в този случай съответната оферта получава съответния брой точки съобразно конкретните предложения и съгласно условията на Таблица 1. Дадена е и дефиниция на понятието надлежно обосновани, като тя е свързана с обяснение за приложимостта и полезността на предложението и неговия принос за качественото изпълнение, а не с пълнотата на изложението. Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава като неправилен изводът на АССГ за осъществено нарушение на чл.33, ал.1, изречение второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл.70, ал.7, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Липсата на нарушение, като елемент от фактическия състав на нередността, определя липса на основание, за което да се определи финансова корекция по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.1, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности. В частта за нарушението на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена поръчка: РУО твърди, че незаконосъобразното изменение е извършено при липса на непредвидени обстоятелства, като засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка, и въвежда условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници. Аспектите на соченото изменение, според РУО, са в две насоки: 1. Чрез подписване на незаконосъобразно Допълнително споразумение от 05.10.2021 година към договора за възлагане на обществена поръчка от 23.09.2021 година, с което е уговорено изменение на обема дейности; 2. Неизпълнение на част от дейностите, описани в Техническото задание и Техническото предложение на изпълнителя, за които не са представени доказателства. Страните не спорят, че: Решението за избор на изпълнител на процесната поръчка, обявена като дейност 4 по проект BG05M2OP001-2.010-0001 Квалификация за професионално развитие на педагогическите специалисти е с дата 10.05.2021 година; Преустановяването на Дейност 1 по същия проект е на 16.09.2021 година; Договорът за възлагане на обществената поръчка по Дейност 4 по проекта е сключен на 23.09.2021 година (след влизане в сила на актовете по извършеното оспорване); а Допълнителното споразумение, с което възложителят, Министерство на образованието и науката и изпълнителят КРЕАТОБ ДЗЗД уговарят отпадането на предвидените 420 посещения на място за наблюдение на провежданите обучения по Дейност 4 (обусловено от обявената епидемична обстановка и породените от нея ограничения), е с дата 05.10.2021 година. Според РУО, изменението е в нарушение на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП, тъй като отпадането на предвидените 420 посещения на място за наблюдение на провежданите обучения не е при условията на непредвидимост и полагане на дължимата грижа, тъй като преустановяването на Дейност 1 по проекта е извършено на 16.09.2021 година, преди подписване на договора от 23.09.2021 година за възлагане на обществената поръчка по Дейност 4, т.е. след като възложителят е бил наясно, че няма обективна възможност за извършване на проверки на мястото на обученията още преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Анализирайки фактите във връзка с приложимото право, касационният състав приема, че първоинстанционният съд неправилно е възприел безкритично изводите на РУО: Техническото задание на възложителя, Техническото предложение на участника и Решението за избор на изпълнител на поръчката по Дейност 4 по проекта са с дата предхождаща датата на преустановяване на Дейност 1 по проекта. Съгласно чл. 112, ал.4 от ППЗОП, договорът трябва да съответства на проекта на договора, приложен в документацията, допълнен с всички предложения на офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител. В случая Дейност 1 по проекта е преустановена поради обстоятелства вън от волята на страните по договора за възлагане на обществената поръчка от 23.09.2021 година. Последният е подписан съгласно съдържанието на проекта на договора към документацията, допълнен с всички предложения на офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител. Обективното прекратяване на Дейност 1 по проекта е довело до промяна на съдържанието на договора за поръчка по Дейност 4 (обусловено от обявената епидемична обстановка и породените от нея ограничения) в частта на предвидените 420 посещения на място, поради обективна невъзможност за реално посещение на обучение на място. Обстоятелството, че Дейност 1 е преустановена преди подписване на договора за възлагане на обществената поръчка по Дейност 4, само по себе си не обосновава правилност на извода за незаконосъобразно изменение на договора в частта за сочените посещения на място, тъй като същите представляват само един елемент от поетия с Техническото предложение ангажимент, спрямо който изпълнителят е в обективна невъзможност, предвид отпадане на Дейност 1 в периода между решението за избор на изпълнител по Дейност 4 и датата на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка по тази дейност. Не без значение за извода за липса на нередност е и фактът, че дължимата сума по договора, представляваща размера на командировъчните и пътни средства, които изпълнителят е предвидил за тази дейност, са намалени от дължимата сума за изпълнение на предмета по договора (липсва финансова вреда за бюджета на общността). Съгласно пар.1, т.27 от ДР на ЗОП, "непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Директива 2014/24, въведена с националния ЗОП, т.109, определя понятието за непредвидени обстоятелства като отнасящо се за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Според Директивата, това не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата поръчка например при замяна на поръчаното строителство, доставки или услуги с нещо друго или чрез коренна промяна на вида на поръчката, тъй като в такава ситуация може да се предположи хипотетично влияние върху резултата. При анализа на понятието непредвидени обстоятелства по смисъла на Директива 2014/24 се констатира неправилно транспониране на Директивата в националния закон, което налага тълкуването на фактите в контекста на понятието по смисъла на Директивата. В конкретната хипотеза се касае до надлежна подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган. Техническото задание, Техническото предложение и изборът на изпълнител са в условия, които са обективно променени предвид преустановяване на Дейност 1 по проекта след избора на изпълнител на поръчката по Дейност 4. Изменението със Споразумението от 05.10.2021 година реално изключва от Техническото предложение на изпълнителя 420 посещения на място (обусловено от обявената епидемична обстановка и породените от нея ограничения), които към момента на подписването му са обективно невъзможни за осъществяване, поради отпадане на Дейност 1 и при намаляване на разхода по проекта със сумите за командировки и пътни. Изменението не води до промяна в естеството на цялата поръчка, а единствено до отпадане на незначителна част от дейностите по Проектното предложение, сумите за заплащане на които са извадени от стойността на дължимото възнаграждение по договора. В хода на изменението е постигнато съгласие за постигане на резултатите по дейността чрез проверка на проведените обучения чрез анализ на мониторинговите карти, изготвени от регионалните експерти, включени в ТЕОУП, както и доклади от експертите, извършили мониторинг. Предвид гореизложеното, касационната инстанция прави извод за неосъществено нарушение на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП чрез подписване на процесното Споразумение в частта за отпадналите посещения на място. Във втората част от изложението на РУО в оспорения административен акт, същият прави извод за съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка по Дейност 4 в хипотеза на неизпълнение на част от дейностите, описани в Техническото задание и Техническото предложение на изпълнителя, за които не са представени доказателства. Неправилно първоинстанционният съд споделя безкритично този извод на РУО: Непредставянето на доказателства за изпълнение на част от дейностите по Техническото задание и Техническото предложение на изпълнителя не осъществява състава на съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в хипотеза на чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП. Фактическата обосновка разкриваща съставомерността на деянието, според РУО се изчерпва с изброяване на определени дейности по техническото предложение на изпълнителя, за които РУО твърди последният да не е представил доказателства за осъществяването им пример: списък на реализирани посещения в образователни институции, брой попълнени анкетни карти и прочие. В действителност, с Приемно-предавателен протокол за приемане изпълнението на предмета на поръчката, същото е прието от възложителя без забележки. Прилагането на Решението на СЕС по съединени дела С-441/22 и С-443/22 обаче налага РУО, както и националният съд, въз основа на анализ на писмените следи в комуникацията между страните по договора за възлагане на обществената поръчка, да може да се обоснове извод за съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в нарушение на чл. 116 от ЗОП. Това намерение за изменение следва на първо място да се твърди, и след това да се обоснове от РУО въз основа на анализ на комуникацията между страните по договора, за която са оставени писмени следи. В случая, от фактическа страна се твърди непредставяне на доказателства за изпълнение на част от дейностите по поръчката, който състав от фактическа страна не покрива състава на изменение на договора за обществена поръчка в частта досежно обема на неговия предмет. Не се провежда установяване от страна на РУО на намерение на страните по договора за съществено изменение на обема на договора за възлагане на обществената поръчка. Предвид липсата на нарушения на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.5, т.1, 2 и 3 от ЗОП, каскационният състав приема, че липсва елемент от фактическия състав на нередността по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която да се определи финансова корекция. Предвид гореизложеното, обжалваното решение на АССГ като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени решение 02-381/13.12.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 година като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Предвид изхода на делото, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 637,48 лева държавна такса за първа инстанция, 318,74 лева държавна такса за касационна инстанция, и по 200 лева юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция, или общо в размер на 1356,22 лева. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд