Решение № 3834 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10120/2018 г.

Решение № 3834 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10120/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Диахим" ЕАД, гр. С., срещу решение № 4274/22.06.2018 г. постановено по административно дело № 9529/2017 г. по описа на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Оценителен доклад на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените проектни предложения по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза и представеното становище на енергийния одитор излага, че е установено безспорно, че допуснатата очевидна фактическа грешка не оказва влияние върху изчислените спестявания на енергията от въвеждането на енергоспестяваща мярка. Изложено е още, че изводът на първоинстанционния съд, че жалбоподателят е установил разминаването в стойностите още на етап изготвяне на документацията е неправилен. "Диахим" ЕАД е подал проектно предложение след получаване на становището на изпълнителния директор на АУЕР, че представеният енергиен одит отговаря на всички 12 точки за съответствие с изискванията на управляващия орган на ОПИК. Посочено е, че съгласно условията за кандидатстване в случаи на установени несъответствия или забележки по съдържанието на енергийния одит, АУЕР уведомява кандидата като отправи искане за преработка на енергийния одит и/или даде разяснения. Видно от представеното становище на АУЕР в същото не е посочено, че е установено несъответствие или че съществува неточност в съдържанието на енергийния одит. Т. е. очевидната фактическа грешка е установена за първи път от оценителната комисия след като е подадено проектното предложение от жалбоподателя до нея и след като по служебен път АУЕР е изпратил одобрения от него енергиен одит.

Касаторът сочи, че действително са дадени разяснения от управителния орган, които се отнасят до случаите, в които кандидатът е установил фактическата грешка в енергийния одит преди подаване на документите за кандидатстване, но в настоящия случай техническата грешка е установена за първи път от оценителната комисия след подаване на всички документи и след изтичане на срока, поради което са неприложими. Излага, че дори да се приеме, че дадените разяснения са приложими, то липсват мотиви обосноваващи извода, че дадените обяснения на кандидата и становището на енергийния одитор не са релевантни обстоятелства, които е следвало да се вземат предвид от оценителната комисия, предвид липсата на законово определена процедура за коригиране на технически грешки в енергийния одит.

Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Представен е списък на разноските. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 към Министерство на икономиката, чрез процесуален представител в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С процесното решение, АССГ е отхвърлил жалбата на "Диахим" ЕАД срещу Оценителен доклад на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените проектни предложения по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" по ОПИК, с който проектното предложение на дружеството е включено в списъка с резервните проектни предложения, подредени по реда на тяхното класиране, които успешно са преминали оценяването, но за които не достига финансиране, с оценка 75, т. и одобрени общо допустими разходи на бюджета в размер 47 870 лв., в т. ч. одобрена безвъзмездна финансова помощ 36 381, 20 лв. при заявени на етап кандидатстване 550 674 лв. общи допустими разходи (в т. ч. 390 591.80 лв. безвъзмездна финансова помощ).

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че "Диахим" ЕАД е кандидатствал за безвъзмездна финансова помощ по програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020, по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средните предприятия". С оценителни листове на оценителите проектното предложение е преминало оценката на административно съответствие и допустимост и е допуснато до техническа и финансова оценка. Ръководителят на УО на ОПИК е одобрил доклада на оценителната комисия и приел е становището на оценителната комисия за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В резултат на извършената техническа и финансова оценка проектното предложение е получило 75 точки от максималния брой 100 точки, формирани като сбор от средноаритметичния брой точки, присъдени от двамата членове на оценителната комисия с право на глас по всеки от критериите за техническа и финансова оценка.

В Бюджета на проектното предложение са извършени следните корекции:

1. От бюджета на проектното предложение (т. 5 от Формуляра за кандидатстване) са премахнати разходи за актива "Система за стерилизиране на хранителни среди - мярка 1" по т. 5. 1, тъй като характеристиките на актива в представената оферта не съответстват на предвидените в т. 1. 5 на Енергийния одит, като е установено, че в офертата има несъответствие, относно характеристиката "ефективен обем".

1. Служебно са намалени разходите по Елемент Б "Услуги" до 30% от общо допустимите разходи по проекта, поради премахването на актива "Система за стерилизиране на хранителни среди - мярка 1" по т. 5. 1. от бюджета на проекта.

За да достигне до горните изводи комисията е поискала дружеството да представи оферта, тъй като е установено, че характеристиките на актива "Система за стерилизиране на хранителни среди" в представената към проекта оферта не съответстват на посочените в т. 1. 5 от Енергийния одит, относно характеристиката "ефективен обем".

В отговор, вместо изискания документ е представено разяснение от кандидата и от енергийния одитор, съгласно което в т. 1. 5 от одита е допусната техническа грешка при посочването на характеристиката "ефективен обем". В становището на енергийния одитор, изготвил одита е посочено, че е допусната техническа грешка, тъй като в т. Ефективен обем е посочено 30 000 I, вместо 30 000 ml.

В тази връзка в оценителния лист за техническа и финансова оценка, изготвен от комисията, е посочено, че са налице разходи за дълготрайни активи, за които кандидатът не е представил оферта, съответстваща на заложените характеристики в енергийния одит. Във връзка с представените разяснение и становище за техническа грешка, както от кандидата, така и от обследващото дружество за техническата характеристика "ефективен вътрешен обем" са изложени мотиви, че същите не могат да бъдат потвърдени, без становище от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР). От страна на комисията е отправена препоръка за отпадане на актива, като се извърши и корекция в бюджета.

По тези съображения проектното предложение на жалбоподателя е включено на 37 място в списъка с резервните проектни предложения, подредени по реда на тяхното класиране, които успешно са преминали оценяването, но за които не достига финансиране, с оценка 75 т. и одобрени общо допустими разходи на бюджета в размер 47 870 лв., в т. ч. одобрена безвъзмездна финансова помощ 36 381, 20 лв.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна АССГ е посочил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът е приел, че в случая, тъй като жалбоподателят е вписал в офертата си коректната стойност на параметъра "ефективен обем", а именно 30 л., същият е установил разминаването със стойността посочена в т. 1. 5 на Енергийният одит, а именно 30 000 литра още на етап изготвяне на документацията. Изложено е, че липсват данни и твърдения да са предприети действия от страна на дружеството за контакт с УО, във връзка с установеното разминаване. Съдът е извършил проверка на електронната страница на УО, секция "Въпроси и отговори", във връзка с процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" и е установил, че въпрос № 253 е свързан именно с допусната техническа грешка в енергиен одит. В тази връзка от УО е дадено следното разяснение: "Съгласно стр. 32, параграф 3 от Приложение Й Критерии и методология за оценка на проектни предложения в случаите, когато представените от кандидата оферта и/или извлечение от каталог на производител/доставчик/строител и/или проучването в интернет на предвидените за закупуване активи не отговарят на минималните технически и/или функционални характеристики за съответния вид актив, посочени в т. 1. 5 от Енергийния одит, този разход ще бъде премахнат от бюджета на проекта (т. 5 от Формуляра за кандидатстване) служебно от Оценителната комисия. При несъответствие на характеристиките, посочени в офертата и предвидените характеристики за актива в таблица 1. 5, оценителната комисия ще изиска оферта за актива с характеристики, съответстващи на посочените в енергийния одит. Тъй като в условията за кандидатстване не е предвидена процедура за коригиране на технически грешки в енергийния одит след получаване на становището от Агенцията за устойчиво енергийно развитие, за допуснати такива грешки кандидатът трябва, до крайния срок за подаване на проектни предложения по процедурата (28.10.2016 г.), писмено да уведоми АУЕР, която ще прецени дали допуснатата грешка е техническа. ".

Съдът е изложил, че на основание чл. 26, ал. 8 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) разясненията, които се дават по отношение на условията за кандидатстване са задължителни за всички кандидати. В този смисъл жалбоподателят е следвало да бъде запознат с дадените разяснения и за него е съществувала възможността да предприеме горните действия и в този смисъл да представи проектно предложение, което да отговоря на условията за кандидатстване, в предвидения срок.

Установено е, че във връзка с установеното разминаване комисията е спазила изискванията на ЗУСЕСИФ и е изискала коректно попълнена оферта, доколкото съгласно Условията за кандидатстване на допълнително представяне подлежат единствено документите от буква "а" до "н" на т. 24., като в случая именно непредставянето на оферта, която да отговаря на съдържанието на енергийния одит е довело до поставянето на по-малък брой точки, респективно корекция в бюджета. Решаващият състав е приел, че подходът на комисията е правилен, тъй като с оглед посочените изисквания енергийният одит не може да бъде коригиран, респективно да бъде изискван допълнително.

По изложените съображения жалбата на дружеството е отхвърлена.

Решението е правилно.

Съгласно чл. 35 ЗУСЕСИФ, техническата и финансовата оценка се извършва по критерии и методика, определени в документите по чл. 26, ал. 1 (в конкретния случай Условия за кандидатстване с проектни предложения за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК в процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" /л. 102 и Критерии и методология за оценка на проектни предложения в процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" /л. 139/). Въз основа на резултатите комисията по чл. 33 изготвя оценителен доклад, който включва списък на предложените за финансиране проектни предложения, подредени по реда на тяхното класиране, и размера на безвъзмездната финансова помощ, която да бъде предоставена за всеки от тях (т. 1); списък с резервните проектни предложения, подредени по реда на тяхното класиране, които успешно са преминали оценяването, но за които не достига финансиране (т. 2), и списък на предложените за отхвърляне проектни предложения и основанието за отхвърлянето им (т. 3).

Правното основание, на което е издаден оспореният административен акт е чл. 36, т. 1 ЗУСЕСИФ, в съответствие с който в 10-дневен срок от получаване на оценителния доклад на комисията по чл. 33 с приложените към него документи, ръководителят на УО одобрява доклада.

Безспорно по делото е установено, че е налице несъответствие между техническа спецификация "ефективен обем", посочена в т. 1. 5 от Енергийния одит за актив "система за стерилизиране на хранителни среди" и техническата спецификация в индикативната оферта представена към проекта. В Енергийния одит характеристиката е изписана със стойност 30 000 l, докато в индикативната оферта е изписана коректно 30 l.

Спорният въпрос по делото касае, доколко са били налице основания от проектното предложение на жалбоподателя да бъдат премахнати разходите за актива "Система за стерилизиране на хранителни среди – мярка 1" по т. 5. 1., тъй като характеристиките на актива в представената оферта не съответстват на предвидените в т. 1. 5 на Енергийния одит.

Съгласно Условията за кандидатстване по процедурата, за да се гарантира, че с предвидените за закупуване активи се осигурява постигане на препоръчаните в енергийния одит енергийни спестявания, офертата и/или извлечението от каталога на производител и/ доставчици/строители и/или проучването в интернет следва да отговаря на минималните технически и/или функционални характеристики, приложими за съответния актив, съгласно посоченото в т. 1. 5. от образеца на Енергиен одит (Приложение Б). В случаите, когато представените от кандидата оферта и/или извлечение от каталог на производител/доставчик/строител и/или проучването в интернет на предвидените за закупуване активи не отговарят на минималните технически и/или функционални характеристики за съответния вид актив, посочени в т. 1. 5 от Енергийния одит, този разход ще бъде премахнат от бюджета на проекта (т. 5 от Формуляра за кандидатстване) служебно от Оценителната комисия.

Съгласно изискванията за попълване на енергийния одит, в т. 1. 5 се въвежда ангажимент за попълване в тази част на одита на минималните технически и/или функционални характеристики, които осигуряват постигането на препоръчаните енергийни спестявания с изпълнението на мерките. В тази част на одита се попълват определящите характеристики на актива, препоръчан в мерките, във връзка с постигането на основната цел на процедурата.

Правилно първоинстанционният съд е съобразил, че съгласно чл. 26, ал. 8 ЗУСЕСИФ дадените разяснения по условията за кандидатстване от страна на УО, са задължителни за всички кандидати. Видно от доказателствата по делото въпрос № 253/27.09.2016 г. от кандидат по процедурата касае установена допусната техническа грешка в заложена в енергийния одит минимална техническа характеристика. УО е отговорил, че съгласно стр. 32, параграф 3 от Приложение Й Критерии и методология за оценка на проектни предложения в случаите, когато представената от кандидата оферта не отговаря на минималните технически и/или функционални характеристики за съответния вид актив, посочени е т. 1. 5 от Енергийния одит, този разход ще бъде премахнат от бюджета на проекта служебно от Оценителната комисия. Описано е, че при несъответствие на характеристиките, посочени в офертата и предвидените характеристики за актива в таблица 1. 5, оценителната комисия ще изиска оферта за актива с характеристики, съответстващи на посочените в енергийния одит. С разяснението на УО на кандидатите е дадена възможност, в случай че установят допусната техническа грешка в одобрения одит, да санират пропуска, като уведомят АУЕР не по-късно от крайния срок за подаване на проектните предложения по процедурата, която е компетентна да прецени дали допуснатата грешка е техническа. Дадената възможност е и в съответствие с установените правила в чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ, съгласно които по време на оценката изисканите документи/разяснения не следва да подобряват качеството на проектните предложения.

Указанията за провеждане на процедурата, както и даденото разяснение еднозначно описват какви следва да са действията на комисията при установено несъответствие между данните в т. 1. 5 от одита и представената оферта.

Представените разяснения от касатора и становището на одитиращото дружество правилно не са кредитирани от страна на комисията, тъй като, както е указано и в даденото разяснение от УО, в условията за кандидатстване не е предвидена процедура за коригиране на технически грешки в енергийния одит след получаване на становището от АУЕР. Извън компетентностите на оценителната комисия е да проверява и кредитира разяснения относно начина на извършване на изчисления в одитите. Оценителната комисия следва да съобразява подхода си със законоустановената забрана за кредитиране на разяснения, водещи до подобряване на качеството на проектите.

В този смисъл, видно от приложения по делото протокол от техническа и финансова оценка на оценителната комисия па процедура BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" ОПИК, оценителната комисия е взела принципно решение /Решение № 9 – л. 333 за единен подход по отношение на всички случаи касаещи допуснати технически грешки в енергийния одит, като съответствието на характеристиките на активите в представените оферта и/или извлечение от каталог на производител/ доставчик/ строител и/или проучване в интернет и в т. 1. 5 от енергийния одит следва да бъде съблюдавано стриктно, като информация за допуснати технически грешки в характеристики на активите, посочени в т. 1. 5 от Енергийния одит следва да се има предвид само в случаите, когато за установената техническа грешка е налице служебно предоставен от АУЕР протокол за установена техническа грешка.

Неоснователни са доводите на касатора, че техническата грешка е установена едва от оценителната комисия и той не е имал възможност да се съобрази с дадените разяснения и да сезира АУЕР. Задължение на всеки кандидат е да изготви проектното си предложение в съответствие с Условията за кандидатстване и, съответно в процесния случай, да съобрази данните в офертата си с заложените в т. 1. 5 от Енергийния одит минимални технически и функционални характеристики за съответните активи. Не се спори по делото, че офертата съдържа вярната стойност на характеристиката "ефективен обем". Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд, че към момента на изготвяне на офертата кандидатът следва да се предполага, че е установил несъответствието, след като е посочил правилната стойност. Дори и да се приеме, че това не е така, това не обосновава незаконосъобразност на оспорения акт, тъй като кандидатът е бил длъжен, познавайки условията за кандидатстване и задължителните разяснения, да подготви офертата съобразно изискванията за съответствие с Енергийния одит.

Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваното решение е правилно, като не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на ответника по касация следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,