Решение № 9844 от 26.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9740/2018 г.

Решение № 9844 от 26.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9740/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закон за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жаба на "Консул" ООД, с ЕИК 115031369, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Черни връх" № 46, представлявано от управителя Д. Консулов, подадена чрез адв. И. Шопов от Адвокатска колегия – Търговище, срещу решение № 571 от 29.05.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-1099/2017 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31 и по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на "Консул" ООД за възлагане на направените разноски. За пълнота следва да бъде посочено, че в тази връзка по този въпрос е налице постановено Решение № 5239/2016 г. по адм. дело № 11918/2015 г. на ВАС - Четвърто отделение с което е отхвърлена жалбата на "Консул" ООД срещу Решение № 640/29.07.2015 г. постановено по преписка № 280/2015 г. на КЗК. Първоинстанционното съдебно решение е оставено в сила с Решение № 12804/2016 г. по адм. дело № 9040/2016 г. на ВАС - петчленен състав. В цитираното производство, Комисията за защита на конкуренцията е разгледала искане на "Консул" ООД, касаещ производство и разпространение на същия продукт "Олинеза майонеза домашна", но процесният период на проучването по КЗК 280/2015 г. е от 2010 г. до момента на постановяване на решението, а именно до 29.07.2015 г. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията, ответник в качеството си на производител на "Олинеза майонеза домашна" е "Олинеза Премиум" ООД, а процесният период е различен, а именно от 4.04.2016 г. когато "Олинеза Премиум" ООД започва производство на "Олинеза майонеза домашна", до момента на постановяване на административния акт. Доколкото настоящото производство обхваща различен процесен период и се отнася до различен правен субект в качеството му на ответник правилно Комисията е разгледала по същество искането на "Консул" ООД. В жалбата са релевирани оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати при постановяването му в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. По подробно развитите в жалбата съображения, се претендира отмяната на атакувания акт. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. И. Шопов, който заявява становище, че поддържа жалбата по наведените в нея доводи. Представя писмена защита, в която преповтарят доводите за незаконосъобразност на оспорения акт. По изложените съображения в жалбата и представената писмена защита, моли Върховния административен съд да постанови решение с което да отмени решението на КЗК, като приеме за установено че са извършени нарушенията по направеното искане на представляването от него дружество както и да бъде наложена съответната имуществена санкция. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представя доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение, както и списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Ответната страна – Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. В постъпилата по делото писмена защита изготвена от процесуалния представител на Комисията се заявява становище с което оспорва жалбата, като неоснователна. По подробните съображения в нея счита решението на административния орган за правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "Олинеза Премиум" ООД, редовно призована. Представлява се от адв. П. Славов от Адвокатска колегия – София, който заявява становище с което оспорва жалбата на "Консул" ООД и моли съда да постанови решение с което да я отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на направените по делото разноски за които представя списък за тяхното извършване и списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. В предоставения от съда срок за представяне не писмени бележки, процесуалния представител на заинтересованата страна е представил писмено становище в което подробно изложил съображенията си за неоснователността на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима. Подадена е в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и от надлежна страна. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по искане на "Консул" ООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Олинеза Премиум" ООД, гр. София и налагане на предвидените в закона санкции както и присъждане на направените във връзка с производството разноски. В искането се е твърдяло, че "Олинеза Премиум" ООД е разпространявало в търговската мрежа хранителен продукт майонеза, наименован "Домашна майонеза", според етиката, поставен върху разфасовка от 250 гр. В искането "Консул" ООД е твърдяло, че с така поставеното наименование "домашна" се осъществява заблуждаваща реклама, което е нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Прилагателното "домашна" не отговаряло на условията и начина на производството на продукта. Освен това въвеждало в заблуждение потребителя относно неговите характерни качества, свързани с производството на продукти при домашни условия, които продукти са с по-високи качества, което също е било невярно. По този начин според искателя словният елемент "домашна" привлича вниманието на потребителите като по този начин се въвеждат в заблуждение относно вкусовите качества на продукта. Заблуждението у потребителя за по-добрите вкусови качества на продукта идвало и от това, че в предлаганата "домашна майонеза" бил влаган яйчен прах и консервант, според обозначеното на опаковката, докато в домашно приготвените продукти се влагали натурални такива, по опростена технология и се отличавали преимуществено откъм хранителните си и вкусови качества, които били по-добри от тези на продуктите, произведени в промишлени условия. Чрез така осъществяваната заблуждаваща реклама от страна на "Олинеза Премиум" ООД искателят е твърдял, че се създава погрешно впечатление у потребителите за вкусовите качества на предлагания продукт, което можело да повлияе или влияело върху икономическото им поведение. Квалифицирал тези действия като нарушаващи конкуренцията, които от своя страна водели до нанасянето на вреди на конкурентите предлагащи продукти от същия род. На следващо място "Консул" ООД е твърдяло, че с продукта "домашна майонеза" "Олинеза Премиум" ООД е извършило нарушение и по чл. 31 ЗЗК, тъй като е въвело в заблуждение потребителите относно съществени свойства на продукта, начина му на производство и условия, включително и на вкусовите очаквания на потребителите, както и влаганите продукти. На последно място искателят е твърдял, че "Олинеза Премиум" ООД е извършило нарушение и по чл. 29 от ЗЗК. Твърдението е аргументирано отново с това, че характеризирането на предлагания продукт като "домашна майонеза" не отговаря нито на начина и условията на производството на продукта, нито на очакваните вкусови качества, нито на критерия съдържание, което въвежда в заблуждение потребителя, което действие на "Олинеза Премиум" ООД противоречи на добросъвестната търговска практика. КЗК е образувала производството пред нея, на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. В хода на проучването е установила, че "Консул" ООД е правоприемник на ЕТ "К. – К. Консулова". Дружеството произвежда и продава майонеза на територията на страната с марката "Краси", майонезни и салатни сосове, емулсионни продукти и др. от 2001 г. до момента на постановяване на решението. Комисията е установила освен това, че "Олинеза Премиум" ООД също осъществява дейност на територията на цялата страна, като произвежда и продава хранителни продукти, включително и майонези от 4.04.2016 г. до момента на постановяване на решението. Освен това "Олинеза Премиум" ООД притежава комбинирана марка, рег. № 78410 от 9.12.2011 г., заявена на 17.11.2009 г. за класове 28 и 30 от МКСУ. Процесният продукт "Олинеза майонеза домашна" на "Олинеза Премиум" ООД се произвежда и разпространява на българския пазар от 4.04.2016 г. до момента на постановяване на решението, като се предлага в полипропиленови кофички в разфасовки от 250 гр. и от 500 гр., които са с вграден етикет, според изображение № 3 и № 4 от решението. При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че подалият искането и ответната страна са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, които са в конкурентни отношения. Релевантната в настоящото производство е дейността им, свързана с производство и продажба на майонеза, майонезни и салатни сосове и др. При разглеждане на твърденията по същество на подалият искането, КЗК е приела, че чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК представляват състави относими към заблуждаващата реклама. Доколкото "Консул" ООД не е твърдяло извършването на рекламно послание от страна на "Олинеза Премиум" ООД, а и такова не е било установено в хода на проучването, КЗК е направила извод, че не следва да се обсъжда тези твърдения на подалият искането. Следващото твърдение на "Консул" ООД, че "Олинеза Премиум" ООД е извършила нарушение по чл. 31 от ЗЗК е разгледано по същество от КЗК. На първо място Комисията е посочила, че изпълнителното деяние се осъществя чрез твърдение на неверни данни за посочените обстоятелства, включени в диспозицията на нормата, или чрез изопачаване на факти относно тях. Твърдението за неверни данни предполага изричното посочване на несъществуващи обстоятелства или на такива, които не отговарят на обективната действителност. Относно изопачаването на фактите, то се свежда до преиначено, видоизменено, неточно или непълно представяне на обективно съществуващи факти. И в двата случая се създава невярна, погрешна представа у възприемащия ги потребител. Относно твърденията на подалият искането, че продуктът "Олинеза майонеза домашна" въвежда в заблуждение потребителите за вкусовите качества на продукта, поради общо възприетото и наложено в обществото мнение, че домашните продукти се отличават с по-добри и по-високи вкусови качества, КЗК е приела, че на пазара продуктът се разпространява в опаковка, на която е изписано "домашна". "Олинеза Премиум" ООД има регистрирана комбинирана марка с рег. № 78410 със словен елемент "ОЛИНЕЗА – майонеза ДОМАШНА без стабилизатори модифицирано нишесте и оцветители", част от която е и процесният надпис. Ответното дружество е посочило в становището си до КЗК, че надписът "домашна" се отнася отличителната им рецепта и състав, а не с конкретното място на производство на продуктите - в домашни условия и/или в производствени цехове и т. н., а в надписа на кутията са посочени и съставките на продукта. Сред тях е изписано и това, че той съдържа яйчен прах и консервант-калиев сорбат. Поради това Комисията е направила извод, че продукта не може да се приеме за домашно приготвен. На следващо място за ангажиране на отговорността по чл. 31 от ЗЗК, КЗК е посочила, че въвеждането в заблуждение следва да се отнася до съществени свойства на продукта. Тъй като се касае за хранителен продукт, под негови съществени свойства следва да се имат предвид съставките, от които е приготвен, мястото на произход, специалните условия на съхранение и/или условия за употреба, срок на годност и др., които са изчерпателно изброени в чл. 9 на Регламент (ЕС) № 1169/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2011 г. за изискванията за предоставяне на информация за храните на потребителите, към който препраща Наредбата за изискванията за етикетирането и предлагането на храни. Поради това, че "Олинеза Премиум" ООД изрично е посочило на опаковката на произвеждания продукт неговия състав, в който са включени рафинирано слънчогледово масло, вода, винен оцет, яйчен прах, натурален лимонов сок, захар, сол и консервант - калиев сорбат, Комисията е направила извод, че използването на думата "домашна" не би могла да въведе в заблуждение потребителите, относно мястото и начина на производството на продукта. Комисията е приела, че не може да се възприеме, че продуктът е произведен при домашни условия и по домашна рецепта с продукти, които традиционно се използват за направата на майонеза в малки количества, за лични нужди. Като краен извод КЗК е пиела, че "Олинеза Премиум" ООД не е осъществило състава на чл. 31 от ЗЗК. По твърдението в искането относно това, че "Олинеза Премиум" ООД е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК, Комисията е посочила, че нормата има самостоятелно приложение и не е обвързана с наличието на някой от специалните състави на Глава седма. Специалните състави само ограничават приложението на чл. 29 в случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 ЗЗК. Комисията е посочила, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция едновременно с някой от специалните състави по Глава седма е възможно само ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. "Консул" ООД не е изложило различни твърдения от тези за допуснато нарушение от ответника по чл. 31 от ЗЗК, които КЗК е обсъдила. Поради това, че твърдението за нарушение от страна на "Олинеза Премиум" ООД е било обсъдено, а и други твърдения не са били направени от "Консул" ООД, изразяващи се в действие или бездействие от страна на "Олинеза Премиум" ООД, които да нарушават добросъвестната търговска практика, Комисията е направила извод, че не е осъществен и състава на чл. 29 ЗЗК. По така изложените съображения и на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 ЗЗК КЗК е постановила решението си. Решението на КЗК е валидно и допустимо. Постановено е от компетентен специализиран орган, в необходимата форма. С него не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено. Първата група твърдения в жалбата са относно това, че КЗК е направила неверни изводи за това, че "Олинеза Премиум" ООД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. от ЗЗ ЗЗК. Твърденията не могат да бъдат споделени, защото както правилно е отбелязала Комисията, чл. 32 и ЗЗ ЗЗК са състави свързани с нарушение на рекламата на стоките и услугите, конкретно свързани със забраната за заблуждаваща реклама. Според § 1, т. 11 ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Законодателят е визирал рекламата като съобщение, информация, послание с определена цел. В конкретния случай "Консул" ООД не е твърдяло наличието на послание или информация, излъчвано от ответното дружество, поради което твърдението за нарушение на специалните състави на заблуждаващата реклама не е налице и не може да бъде разгледано. Комбинираната търговска марка на "Олинеза Премиум" ООД, посочена вече, е търговска марка, а не реклама. Доводът на "Консул" ООД, че употребата на израза "домашна майонеза" върху етикета на продукта, произвеждан и предлаган от "Олинеза Премиум" ООД е и реклама е неоснователен. Продуктите се предлагат с етикетите им, а със самия етикет потребителят се запознава едновременно с купуването на продукта. Етикетът върху продукта няма за цел да популяризира продукта и да го направи по-атрактивен, с цел привличането на клиенти, а етикетът на продукта има за цел да информира потребителя за съдържанието, свойствата и характеристиките на самия продукт. Рекламата по същността си е способ за маркетингова комуникация, която предлага атрактивна информация за стока или услуга, предназначена за определен кръг потребители и цели да популяризира определени стоки или услуги, като предизвиква, формира или поддържа интереса на потребителите към стоките или услугите. Тъй като изразът "домашна майонеза" не е рекламно послание, а част от етиката на стоката, Комисията е разгледала твърдението в светлината на чл. 31 от ЗЗК. Втората група твърдения в жалбата са насочени към това, че КЗК неправилно и в противоречие с материалния закон е приела, че "Олинеза Премиум" ООД не е извършило нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Тези твърдения също не могат да бъдат възприети. Дружеството не е отричало, че продукта се произвежда в производствени, а не в домашни условия, а освен това върху етикета на продукта има ясно обозначение за съдържанието му. Всеки потребител, при прочитането на етикета на продукта получава представа за неговото съдържание, свойства, съставки, трайност и начин на съхранение. Не може да се възприеме за заблуждение на потребителя начинът на производството на продукта и неговото место, след като се намира в големи количества в търговската мрежа. В самия етикет няма неверни твърдения на обстоятелства и факти, което изключва осъществяване на нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Освен това в обичайната търговска практика често се използват изрази като "домашна лютеница", "домашна наденица", " мляко от златните ръце на баба" и др., но това не представлява нарушение на чл. 31. Настоящия състав приема, че КЗК правилно не е разгледала и обсъдила поведението на "Олинеза Премиум" ООД във връзка с предпоставките на чл. 29 от ЗЗК. Както вече се посочи, Комисията е приела, че в искането на "Консул" ООД не се съдържат твърдения различни от тези, визирани в състав на чл. 31 от ЗЗК. Не се е твърдяло, че "Олинеза Премиум" ООД извършва действия, които са различни от специалните състави на Глава седма от ЗЗК. Твърдението единствено е за въвеждане в заблуждение на потребителите осъществено чрез надписа върху етикета на продукта "домашна майонеза". Липсват каквито и да било съображения за нелоялна търговска практика осъществявана от страна на ответното дружество, поради което правилно КЗК е приела, че "Олинеза Премиум" ООД не е извършило нарушение и по чл. 29 от ЗЗК. По изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят следва да заплати на заинтересованата страна направените по делото разноски. Видно от приложения договор за правна защита и съдействие от 21.05.2019 г., по който от "Олинеза Премиум" ООД е възложено на адвокат Славов осъществяването на правна защита и банков документ за извършено плащане, в размер на 2700. 00 лв., поради което и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК пред настоящата инстанция, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в този размер. Искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, като жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв., на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с § 1 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение