Решение № 12474 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1989/2010 г.

Решение № 12474 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1989/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационни жалби на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи срещу решение № 97 от 09.11.2009 г. и допълнително решение от 08.01.2010 г. и по негова частна жалба срещу определение № 132 от 08.01.2010 г. на Административен съд, София град, постановени по административно дело № 4357/2008 г. Касационният жалбоподател счита обжалваните решения за неправилни, поради нарушение на материалния закон, и необосновани - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е отчел, че Хунг Ван Зьонг е подал молба с искане за разрешаване на постоянно пребиваване, на която е отговорено в срока по чл. 30, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗТСУ) с писмо изх. № ХБ-2739 от 12.05.2008 г. Не е отчел, че молбата на Зьонг е подадена след изтичането на нормативно определения срок и към момента на подаването е имал статус на незаконно пребиваващ. Моли съда да отмени обжалваното решение. Частният жалбоподател счита обжалваното определение, с което директорът на дирекция "Миграция" е осъден за заплати 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за незаконосъобразно. Моли съда да го отмени. Ответникът по касационните и по частната жалби - Хунг Ван Зьонг, счита същите за неоснователни. Твърденията на касатора са свързани с непълнота на доказателствата, което не е касационно основание. Твърди, че не е кандидатствал за продължаване на срока за постоянно пребиваване, а е искал такова на ново основание, поради което чл. 29, ал. 1 ППЗЧРБ е неприложим. Моли съда да остави в сила обжалваните решения и определението. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните и на частната жалби. Решенията на съда са правилни и обосновани, а определението - законосъобразно. Върховният административен съд счита касационните и частната жалби за допустими - подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 и по чл. 230, ал. 1 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове. Съдът, като разгледа касационните и частната жалби на посочените в тях основания счита касационната жалба срещу решение № 97 и частната жалба за неоснователни, а касационната жалба срещу допълнителното решение - за основателна. За да постанови обжалваните решения съдът приел, че на 10.04.2008 г. Хунг Ван Зьонг подал до директора на дирекция "Миграция" молба за продължаване на срока на постоянното му пребиваване. Същата е загубена и не е представена по делото. На 21.04.2009 г. подал молба за продължаване срока на пребиваване. На тази молба административният орган не отговорил в срока по чл. 30, ал. 2 ППЗЧРБ. С оглед на това отменил мълчаливия отказ като незаконосъобразен. В допълнителното решение съдът приел, че Хунг Ван Зьонг има изградена силна връзка с малолетната си дъщеря - български гражданин, за която осигурява издръжка. Въз основа на това приел, че са налице предпоставките на чл. 25 ЗЧРБ и дал задължителни указания на административния орган за издаване на разрешение за постоянно пребиваване в едномесечен срок. С определението съдът осъдил директора на дирекция "Миграция" да заплати на Зьонг 150 лв. адвокатско възнаграждение. Изводите на съда досежно наличието на мълчалив отказ и неговата незаконосъобразност, както и дължимостта на разноските за адвокатска защита са правилни. Изводите му досежно дадените задължителни указания и срок на административния орган са неправилни. По делото е безспорно, че Хунг Ван Зьонг е гражданин на Социалистическа република Виетнам. На 20.11.1987 г. пристигнал в България. На 31.03.2001 г. сключил граждански брак с българска гражданка. От брака, на 19.09.2001 г., е родено дете - български гражданин. На 30.07.2003 г., на основание чл. 25, т. 2 ЗЧРБ, редакция към процесния период, му е издадено разрешение за постоянно пребиваване. На 05.01.2004 г. бракът е прекратен като Зьонг е осъден да изплаща издръжка. Със заповед № 12466 от 27.08.2004 г., на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 и 4 ЗЧРБ, редакция към процесния период, му е наложена принудителна административна мярка "отнемане на правото на пребиваване". Заповедта е влязла в сила на 22.02.2008 г., когато е постановено окончателното решение на Върховния административен съд. Касаторът твърди, че на 10.04.2008 г., с вх. № Ж-262, Хунг Ван Зьонг подал молба за издаване на разрешение за постоянно пребиваване. Молбата не е приложена по делото. Касаторът твърди, че с писмо, изх. № ХВ-2739 от 12.05.2008 г., отговорил на молбата на Хунг Ван Зьонг. Препис от писмото е приложен по делото, но няма доказателства същото да е връчено на ответника по касационната жалба. Към отговора е приложена молба на Зьонг вх. № П-4323 от 16.04.2008 г. Същата е датирана от Зьонг с дата 26.02.2008 г. По делото не е представен плика, с който тази молба е постъпила при органа. С молба от 21.04.2008 г., с вх. № Ж-282, Зьонг поискал издаването на разрешение за постоянно пребиваващ на основание чл. 25, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ като родител на български гражданин, на когото осигурява издръжка. Касаторът декларира, че не може да представи молбата - л. 54, въпреки, че е заведена при него. Отчитайки срока по чл. 30, ал. 2 от ППЗЧРБ, считано от 22.04.2008 г., Зьонг подал на 21.07.2008 г. жалба срещу мълчаливия отказ на директора на дирекция "Миграция" да се произнесе по направеното искане. С влязло в сила определение Върховният административен съд приел жалбата за допустима. При така установените безспорни факти съдът счита за недоказани твърденията на касатора за неправилност на съдебното решение поради наличието на идентична по съдържание молба и постановен по нея отговор. Съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК на административния орган е тежестта да докаже съществуването на фактическите основания за издаването на акта, в случая за липсата на мълчалив отказ. Въпреки дадените от съда указания и възможност органът не е представил релевантни доказателства въз основа на които може да се направи обоснован извод за наличие на постановен изричен отказ. Непредставянето на втората молба на Зьонг, от 21.04.2008 г., както и липсата на доказателства за надлежно връчване на отговора от 12.05.2008 г. не дават възможност на съда да установи по безспорен начин идентичност на исканията и надлежно връчване на отговор. Липсата на категорични доказателства за релевантните за погасяването на правото на жалба срещу мълчалив отказ доказателства обосновават правилността на обжалваното решение в частта, в която съдът е приел наличие на мълчалив отказ и е отменил същия като незаконосъобразен. Издаването на искания административен акт е от изключителната компетентност на органа по чл. 23, ал. 1, т. 3 във вр. с § 1, т. 5 ЗЧРБ във вр. с чл. 29, ал. 3 ППЗЧРБ. Съдът не може да издаде акта вместо органа. С оглед на това съдът, след като отменил мълчаливия отказ, правилно изпратил преписката на административния орган за произнасяне в съответствие с дадените задължителни указания. Задължителните указания в случая могат да бъдат само по предмета на делото, а той е мълчаливия отказ. Съдът, като е установил, че органът незаконосъобразно мълчи, му е дал задължителни указания да се произнесе по молбата. Неправилно, и в противоречие с правомощията си, съдът е дал задължителни указания на административния орган не само да се произнесе, но и да издаде исканото разрешение за постоянно пребиваване в едномесечен срок. В хипотезата на чл. 25, т. 4 ЗЧРБ административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност. Разрешение за постоянно пребиваване могат да получат родители на български граждани, когато му осигуряват дължима по закон издръжка. По делото няма спор, че Зьонг е родител на български гражданин, на когото осигурява издръжка. Законодателят обаче е посочил получаването на статус на постоянно пребиваващ като възможност, предоставена на преценката на компетентния орган при наличие на визираните в хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ релевантни юридически факти, а не като императив, който при наличието на законовите предпоставки задължително и винаги се издава. Дали административният орган ще издаде разрешение за постоянно пребиваване или ще откаже, ако констатира наличие на законово установените отрицателни предпоставки, е въпрос на негова преценка. Дали тази негова преценка ще доведе до законосъобразен акт ще се провери в производството по съдебен контрол за законосъобразност на постановения изричен такъв. Няма спор, че при упражняване на оперативната си самостоятелност административният орган е длъжен да спази разпоредбите на ЗЧРБ и правилника за неговото приложение, както и Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, която по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България има предимство пред вътрешното право, което й противоречи, и европейското законодателство, и по-конкретно на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Това са законовите граници, в рамките на които органът може да упражни оперативната си самостоятелност. Съдът не може да стеснява границите на оперативната самостоятелност, давайки задължителни указания на органа. С оглед на това съдът неправилно е приел, че в случая е налице хипотезата на чл. 176, ал. 2 АПК, а не тази на ал. 1. Постановеното допълнително решение поради това е в нарушение на закона и следва да бъде отменено. С оглед изхода от съдебното обжалване, направено от ответника по касационната жалба своевременно искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК съдът правилно е осъдил касатора да заплати направените по делото разноски и адвокатско възнаграждение за осъществена защита. Последното правилно е определено на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. С оглед на това твърдението за незаконосъобразност на определението за разноските е неоснователно. Следва да се посочи, че съдът неправилно е посочил като задължено да заплати направените по делото разноски лице държавния орган, а не юридическото лице, в чиято структура е органът. Административният орган има административна правосубектност, която е достатъчна за участието му в съдебното административно производство, но няма самостоятелна гражданска правосубектност, която да му позволява да бъде носител на гражданскоправно задължение с облигационен характер, каквото е задължението за разноски. Носител на такова задължение може да бъде юридическото лице, в чиято структура е органът. Именно юридическото лице, а не органът има самостоятелен бюджет, от който, съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК направените разноски се възстановяват. В случая не директорът на дирекция "Миграция", а юридическото лице - дирекция "Миграция", чл. 16, ал. 4 Закона за Министерството на вътрешните работи, има самостоятелен бюджет. Поради горното юридическото лице, а не административният орган следва да бъде осъдено да заплати направените по делото разноски. Тази грешка в диспозитива на обжалваното не може да бъде отстранена по пътя на настоящото обжалване, а по реда на чл. 175 АПК. Видно от изложеното касационната жалба в частта досежно решение № 97 от 09.11.2009 г. и частната жалба досежно определение № 132 от 08.01.2010 г. са неоснователни и следва да бъде отхвърлени. Решението е постановено в съответствие с материалния закон, а определението е законосъобразно. След извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на това решение с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК и с оглед на неоснователност на касационната жалба в тази й част съдът счита, че обжалваното решение в тази част следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба в частта досежно постановеното допълнително решение е основателна. Това решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. С оглед изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК съдът следва да осъди дирекция "Миграция" да заплати на Хунг Ван Зьонг половината от минималното възнаграждение за един адвокат, определено на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 75 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 236 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд