Решение № 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г.

Решение № 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Община Бургас, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 124 от 29.01.2020 г. по адм. дело № 2903/2019 г. на Административен съд – Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-1287/15.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020".

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в решението не се съдържат фактическите установявания и правните изводи на съда, относно материалната законосъобразност на атакувания акт в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. В противоречие с изискванията на чл. 171, ал. 4 АПК не са дадени указания за кои обстоятелства от значение за правния спор, следва да представят доказателства. Съдът не е обсъдил нито едно от възраженията на общината, нито е изложил мотиви. Не е обсъдил възражението на жалбоподателя, че с административната преписка не е представен сигналът за нередност, послужил за започване на проверката, не са представени документи удостоверяващи извършената проверка, представеният контролен лист е изготвен от лица без необходимата квалификация. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Твърди неправилност на квалификацията на нарушенията и неправилно определена основа за налагане на финансовата корекция. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът - Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу решение № РД-02-36-1287/15.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1152, и е определена финансова корекция на община Бургас в размер на 75 000 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор ВG16 RFOP001-1. 004-0005-C01-S-01 от 11.03.2019 г., с изпълнител ДЗЗД "ТВП", с предмет на договора: "Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административна сграда на Община Бургас с идентификатор 07079.610.194. 1, находяща се на ул. "Александровска" № 26", на стойност 1 842 698 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Бургас е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 004 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 004-0005 "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сграда на Община Бургас на ул. "Александровска" № 26". Стойността на проектното предложение е 2 284 243, 14 лева, от които предвидената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 1 500 000 лева и 784 243, 14 лева собствен принос на бенефициера.

За изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административна сграда на Община Бургас с идентификатор 07079.610.194. 1, находяща се на ул. "Александровска" № 26". След проведената процедура е сключен Договор ВG16 RFOP001-1. 004-0005- C01-S-01 от 11.03.2019 г. на стойност 1 842 698 лева без ДДС, с ДЗЗД "ТВП".

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 1152 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 02.10.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Бургас е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б "б" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всяко едно от нарушенията е квалифицирано като нередност по т. 11 от към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата а посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г. – Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в съответствие със закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Бургас като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

По отношение на твърденията за нарушение на съдопроизводствените правила:

Неоснователни са доводите за липса на мотиви и необсъждане на становищата на страните. Видно от обжалваното решение, първоинстанционният съд, в изпълнение на задължението си по чл. 172а, ал. 2 АПК, е изложил подробни мотиви към решението си като е обосновал приетото относно всяко едно от основанията за оспорване на административния акт по смисъла на чл. 146 АПК, в т. ч. и по отношение на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността. Фактът, че касаторът счита за неправилни мотивите на съда не обосновава извод за липса на мотиви.

Неоснователно е и възражението на община Бургас, че първоинстанционният съд е допуснал съществени процесуални нарушения в хода на производството по делото като не е преценил всички доказателства, ведно с доводите на страните (изискване по чл. 12 ГПК във връзка с чл. 144 АПК), като не е изложил мотиви по направените от общината възражения. Задължението на съда да прецени всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение е изпълнено, като при установяване на фактическата обстановка първоинстанционния съд е базирал изводите си на събраните по делото доказателства. АС Бургас, установявайки законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК е обсъдил всички относими доказателствени средства, като е базирал изводите си за законосъобразността на акта на релевантните и относими правни норми. В тази връзка не отговаря на истината твърдението на касатора, че съдът е обосновал изводите си на оспорени доказателства, съдържащи се в административната преписка. Видно от материалите по делото на АС Бургас, доказателствата представени от административния орган са приети без възражение от процесуалния представител на общината.

По отношение на многобройните възражения на касатора касаещи сигналните функции на сигналистите в процедурата и съставените от проверяващите органи констативни протоколи в хода на проверката по сигнала следва да се посочи, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като констатациите на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз", адресирани до РУО, както и сигналите на други лица относно твърдяни нередности, са извън процедурата по определяне на финансова корекция, като не представляват нито констатации на РУО, нито етап от процедурата по определяне на ФК. В тази насока, обосновани са възраженията на органа, обективирани в писмения отговор, че съгласно чл. 4, ал. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г., обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г., всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от ЕСИФ. Това означава, че лицето не следва да има определена професионална компетентност или да притежава определени знания или опит. Чл. 8, чл. 9 и следващите от Наредбата за администриране на нередности, регламентират реда за извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова корекция обаче са регламентираните в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ задължения на ръководителя на управляващия орган да осигури възможност на бенефициера по програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Отношенията между служителите, на които се възлага извършване на проверка по сигнала и ръководителя на управляващия орган са извън процедурата по определяне на корекцията.

Неоснователно е и твърдението за нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК. Съдът е разпределил доказателствената тежест с Определение № 2853 от 11.12.2019 г.

Предвид гореизложеното неоснователни са доводите за допуснати съществени процесуални нарушения от първоинстанционния съд.

По доводите за нарушение на материалния закон и необоснованост:

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-1287/15.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Община Бургас има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1. По първото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – наличие на ограничително условие участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в случай на обединение се отнася до всички участници в обединението, които ще извършват дейностите по строителството:

В обявлението за поръчката – в Разел III. 1. 1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", възложителят е поставил изискване участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри, като е посочил, че "в случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството".

В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) е посочено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт.

С оглед приложимите правни норми, правилен е изводът на съда, че така заложения критерий е ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажните работи. В този смисъл при участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже за един от участниците в обединението.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници в обединението. Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

1. По второто констатирано нарушение на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б "б" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП – наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", Оценката се извършва по следните показатели и относителна тежест: Показател "Професионален капацитет на участника " (ПК) с максимален брой точки 15; Показател "Срок за проектиране" (СП) с максимален брои точки 5; Показател "Срок за изпълнение на строителството" (СИ) с максимален брой точки 10; Показател "Мерки за намаляване затрудненията при изпълнение на СМР за работещите в сградата" (МНЗ) с максимален брой точки 15 и Показател "Финансов показател" (ФП) с максимален брой точки 55.

Първият показател "Професионален капацитет на участника" се формира като сбор от три подпоказателя – ПК1 – показател за професионалната компетентност на предложения от участника "Ръководител на проектантския екип"; ПК2 – показател за професионалната компетентност на предложения от участника "Проектант по част Енергийна ефективност" и ПКЗ - – показател за професионалната компетентност на предложения от участника "Технически ръководител".

По отношение на подпоказател ПК 1 възложителят е предвидил че лицето, предложено от участника за "Ръководител на проектантския екип":

• трябва да има висше образование със специалност "Архитектура" и минимална образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна специалност, ако образованието е придобито в чужбина и да притежава необходимия лиценз по чл. 165 ЗКН.

• през последните 10 години, считано от датата на подаване на офертата, трябва да е участвало като Ръководител на проектантски екип при проектирането на обекти за строителство и/или реконструкция на административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение, минимум трета категория.

Така предвиденото изискване за образование и наличие на лиценз по чл. 165 ЗКН правилно е възприето от административния орган и съда за ограничително по отношение на участниците, които към момента на подаване на офертата все още не разполагат с такъв експерт. Поставяйки това изискване в обхвата на методиката за оценка, възложителят е осуетил възможността на участниците да декларират на етап подаване на оферта съответствието с изискването чрез попълване на информация в ЕЕДОП по смисъла на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Фактическото доказване на заявените обстоятелства като правило се извършва от спечелилото поръчката лице, без да се създава административна тежест за останалите участници.

Правилен е и изводът на органа, че чрез залагането на това изискване от участие в процедурата са лишени потенциални участници, при които лицето, предложено за ръководител е предприел действия за вписване преди датата на подаване на офертата, като се очаква вписване преди момента на сключване на договора, или когато към датата на подаване на офертата има разпореждане за вписване, но все още това вписване не е осъществено. Видно е, че съществуват различни хипотези, при които са ограничени от участие лицата, които към датата на подаване на офертата не могат да декларират, че са вписани в регистъра по чл. 165 от ЗКН, но ще бъдат правоспособни преди сключване на договора.

И органа, и първоинстанционният съд обосновано са констатирали, че доколкото предмет на поръчката е сграда със статут на недвижим архитектурно-строителен паметник на културата, в екипа за изпълнение на договора следва да бъде включен правоспособен експерт, вписан в регистъра по чл. 165 ЗКН. Комисията може само да се удостовери дали това условие е налице или липсва, като по съществото си то не може да бъде оценявано. Притежаването на необходимия лиценз по чл. 165 ЗКН касае правоспособността на лицата да извършват дейности по консервация и реставрация, а не професионалната им компетентност. В този смисъл същото се определя като критерий за подбор, а действието на възложителя да включи изискването в методиката за оценка е в противоречие с чл. 70, ал. 12 ЗОП. По този начин не може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Подпоказателят не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП. Изискванията на възложителя създават необосновано ограничение за участие в обществената поръчка, за кандидатите, чийто персонал макар и да отговаря на законовите изисквания, няма да бъде оценен съответно, поради заложените критерии за оценка на предложенията.

На следващо място правилно УО и първоинстанционния съд са приели, че изискването, предложеният от участникът "Ръководител на проектантския екип" през последните 10 години, считано от датата на подаване на офертата, да е участвал като Ръководител на проектантски екип при проектирането на обекти за строителство и/или реконструкция на административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение, минимум трета категория, също се явява ограничително условие.

В разглежданата обществена поръчка се предвижда въвеждане на енергийна ефективност, в сграда със статут на недвижим архитектурно-строителен паметник на културата, съгласно чл. 38, ал. 2 от Закона за енергийната ефективност. Възложителят правилно е изискал в екипа за изпълнение на проектирането да бъде включен експерт, който има право да извършва дейности по консервация и реставрация. За изпълнението на тези дейности в чл. 164, ал. 2, т. 2 ЗКН е предвидено, че едно лице е правоспособно и има право да ги изпълнява самостоятелно когато същото е придобило специалност "Архитектура" със специализация по консервация и реставрация в областта на недвижимото културно наследство и три години професионален опит в тази област или специалност "Архитектура" и 5 години професионален опит по консервация и реставрация в областта на недвижимото културно наследство. От тук следва, че в цитираната разпоредба законодателят е определил минимума от знания и опит, които да гарантират качествено изпълнение на работите по консервация и реставрация в случая на общинската сграда. Определения в процесната обществена поръчка времеви период от 10 години, през които експертът да е участвал като ръководител екип е несъответен на закона. По този начин необосновано се ограничават лица, които са участвали като ръководители екип, в период, предходен на посочения, но притежаващи необходимата професионална компетентност да изпълнят длъжността качествено и в срок.

Освен това, посоченото условие също се явява критерий за подбор за техническите и професионални възможности на участника по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и следователно не може да бъде предмет на оценка. Чрез разгледания подпоказател не може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, същият не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП.

Третото от тази група нарушения констатирани от органа и потвърдени от съда касае показателят "Мерки за намаляване затрудненията при изпълнение на СМР за работещите в сградата". Възложителят е предвидил, че във връзка с този показател участникът следва да анализира аспектите на ежедневието при изпълнение на договора за инженеринг и проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху тях на база предвидените дейности в техническото и енергийно обследване, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти, като определи мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието, а именно:

1. физически достъп за служители на администрацията и за посетители;

1. осигуряване на физически достъп до конферентните зали, разположени на първо ниво, вкл. при провеждане на събития от местно и национално ниво, имащи задължителен характер, например - провеждане на избори.

1. осигуряване на физически достъп до кабинета на Кмета на Общината, разположен на първо ниво, включително при официални посещения и срещи.

1. непрекъснат достъп до комунални услуги (захранване с вода, захранване с ел. енергия, ползване на интернет).

1. осигуряване на подходящ микроклимат в работните помещения по време на ремонтните дейности.

1. други по преценка на участника.

Точките по този показател се присъждат както следва:

• предвидени са най-малко по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите на ежедневието, идентифицирани от възложителя - 5 точки;

• предвидени са по две мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите на ежедневието, идентифицирани от възложителя - 10 точки;

• предвидени са по три и повече мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите на ежедневието, идентифицирани от възложителя - 15 точки.

На първо място, както правилно приема и първоинстанционният съд, липсва дефиниция на понятията "адекватни" и "приложими".

Липсата на изрични указания относно тълкуването на подобни субективни понятия от една страна има възпиращ ефект по отношение на потенциални участници в процедурата. Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. От друга страна липсата на дефиниция създава предпоставки за субективно възприемане от страна на комисията на обстоятелствата, с които се покриват изискванията на възложителя. По този начин се създават предпоставки за интерпретации за отделните членове на комисията, даващи им възможност да занижат или завишат оценката на някой от участниците по отношение на "адекватността" и "приложимостта" на дадена мярка по конкретен аспект. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение на отделните предложения на кандидатите.

Неясен и субективен е и посоченият от възложителя шести аспект - "други по преценка на участника". Така посочения от възложителя аспект дава неограничена възможност на комисията да преценява кои евентуални "други" затруднения, посочени от участника, да приеме за възможни/съществени и кои не.

Освен това по отношение на този показател е указано, че участникът "следва да предвиди мерки по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието при изпълнение на договора за инженеринг". На следващо място е посочено, че ако участникът не представи мерки за намаляване на затрудненията при изготвяне на проекта и изпълнение на СМР за работещите в сградата по идентифицираните аспекти на ежедневието, и/или не предвиди дейности за контрол и мониторинг по съответната мярка, с цел минимизиране на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху посочените аспекти на ежедневието по време на изпълнението на договора, и/или представените мерки не са съобразени с предложените от участника технологичен подход и организация на строителството, същият ще бъде отстранен от участие в процедурата. Направеното уточнение безспорно засяга идентифицираните от възложителя аспекти (от точка 1 до точка 5). Не става ясно обаче, дали посочения в т. 6 "други по преценка на участника" аспект има задължителен или препоръчителен (надграждащ) характер, доколкото възложителят говори за идентифицирани от него аспекти, каквито са конкретизираните такива в точка от 1 до 5. За участниците не става ясно дали трябва да посочат допълнителен аспект по своя преценка и дали непосочването на такъв от тяхна страна би довело до отстраняването им от процедурата.

Друга установена неяснота, заложена в този показател е, че съгласно така разписаната методика за оценка, участник би получил 5 точки, ако попадне в първата хипотеза и 10 точки, ако попадне във втората хипотеза. За да получи участник 5 точки следва да е предвидил най-малко една мярка. Тук възниква объркването колко точки би получил участникът предложил две мерки при положение, че предложението попада и в двете горепосочени хипотези. Заложеното изискване за "най-малко една" мярка поражда неяснота и объркване по отношение на скалата за оценяване. Възложителят следва да е заложил конкретни параметри и конкретен брой мерки, които да подлежат на оценяване. Така заложено условието предполага отново наличие на субективизъм при класиране на офертите на участниците и поражда неяснота за потенциалните участници в процедурата.

Неоснователен е доводът на касатора, че пропуските в методиката се преодоляват от законовото изискване за излагане на мотиви от страна на оценителната комисия. Заложената нередност в методиката за оценка не може да бъде санирана с излагането на мотиви от страна на оценителния орган. Неоснователно е и твърдението, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Безспорно правомощието на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява при условията на оперативна самостоятелност. Но тази оперативна самостоятелност е ограничена от общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят следва да спазва принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, обема на обществените поръчки.

Неотносимо към предмета на спора е възражението на касатора, че в "методиката не фигурира показател за оценка, който в своята същност и цялост да се основава на пълнотата ти начина на представяне на информация". Подобно нарушение не е установено от административния орган.

По отношение на нередността.

Правилно установените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11 от към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г. – Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За нарушението се предвижда финансова корекция в размер на 5%, следователно законосъобразно е определен процентът на финансовата корекция.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определена и основата, върху която е изчислена финансовата корекция. Видно от Формата за изчисление на финансовата корекция, УО е изчислил финансовата корекция само върху средствата от ЕСИФ (върху 1500 000 лв.).

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 3 336 лева, представляваща платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. По делото са представени списък на разноските и доказателства за плащане на претендираното адвокатското възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,