Решение № 5596 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15574/2018 г.

Решение № 5596 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15574/2018 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на община И. против решение № 2207/30.10.2018 г., постановено по адм. дело № 2842/2018 г. на Административен съд П., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1021/29.08.2018 г. на заместник министъра на Регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не е допуснал твърдяното от административния орган и от съда нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/ и, че показателя за оценка не е в нарушение на изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП /отм/, тъй като дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Сочи се, че отмененият Закон за обществените поръчки не съдържа забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз и, че използваната от общината Методика за оценка дава възможност за получаване на максимален брой точки на този участник, който е подал оферта, в която ясно са разписани определен брой критерии и, че към тази Методика се съдържа конкретно описание на съдържанието на техническото предложение, както и на критериите за неговото оценяване, подробно описани в техническата документация. Твърди, че решаващия съд необосновано е приел тезата на административния орган за допуснато нарушение на основните принципи залегнали в нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП /отм/, като в акта на административния орган не са изложени мотиви относно допуснато нарушение на посочените по-горе законови принципи. Претендира се отмяна на обжалвания съдебен акт със съответните правни последици от това. Ответникът - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Твърди, че правилно първоинстанционният съд е приел, че е допуснато нарушение при провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка от бенефициента община И., тъй като е установена от административния орган незаконосъобразно изготвена Методика за оценка. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи се, че съдебното решение е постановено след подробно обсъждане на събраните доказателства и на всички относими към правния спор въпроси и правилно съдът е достигнал до заключение за извършено нарушение на чл. 25 от ЗОП /отм/, което съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение № РД-02-36-1021/29.08.2018 г. на Заместник министъра Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което органът е наложил финансова корекция на община И. в размер на 5% върху всички допустимите разходи по сключения договор с изпълнител, финансиран със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по процесния административен договор. По делото не е спорно, че община И. е била бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 2 "П. за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", процедура за директно предоставяне BG 16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" № BG 16 RFOP001-2. 001-0138-С01, № РД-02-37-148/27.09.2016 г., за изпълнение на проектно предложение "Прилагане мерки за повишаване енергийната ефективност в многопрофилни жилищни сгради в град И." с обща стойност на разходите по проектното предложение 1 200 377. 39 лв., и предоставена безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 1 200 377. 39 лв. В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил, че при провеждане на процедурата възложителят е извършил нарушение и е налице нередност по смисъла на т. 9, от Раздел I "Обявление и документация за обществената поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за което се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 25% от разходите по сключения договор с изпълнител. Посочено е че се касае за "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие", като е прието че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка, което е създало предпоставки за субективна оценка на предложенията. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1 от ЗОП /отм/, вр. с чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/, чл. 28 а, ал. 3, т. 1, т. 2, т. 3 от ЗОП /отм/ вр. чл. 25, ал. 5 и ал. 2 от ЗОП /отм/. Не е спорно, че в предоставения по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ срок общината е подала възражение срещу констатациите на органа. Първоинстанционният съд е обсъдил в съвкупност доказателствата по делото и е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил оспорването. В мотивите към обжалвания първоинстанционен акт е прието, че при извършване на обществена поръчка, във връзка със сключения административен договор, община И. е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/, тъй като формулираните от възложителя условия дават предимство и ограничават участието на други лица в процедурата. Приел е още, че методиката за оценка изготвена от бенефициера е в противоречие с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/, тъй като макар в закона да липсва изрична забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, то за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки, като порока в методиката не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, защото зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка и не подлежат на каквато и да е последваща проверка. Посочено е още от решаващия съд, че разписания показател за оценка в методиката не изпълнява и изискванията на чл. 28 а, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП/отм/, тъй като не се дава въможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Съдът е посочил, че възражението на оспорващия, че не е налице финансово отражение на нарушението е неоснователно и, че нито националното, нито законодателството на Европейския съюз не поставят като изискване наличието на реално настъпила вреда за да е налице нередност. Правилно е прието от решаващият съд, определеният от административния орган размер на финансовата корекция предвид нормата на чл. 5, ал. 1 и т. 9 към Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на финансови нередности. Решението е правилно. По делото безспорно е установено, че при провеждането на конкретната обществена поръчка възложителят, в методиката за оценка е определил три показателя за оценка, както следва: "техническо предложение с относителна тежест 60 точки – максимална стойност; "срок на изпълнение" с относителна тежест 5 точки – максимална стойност и "предлагана цена" с относителна тежест 35 точки – максимална стойност. Показателят "Техническо предложение" съдържа три задължителни компонента /подпоказатели/ и се оценява, както следва /максимален брой точки – 30/: Качество на изпълнение /подпоказатели/: подпоказател едно – "Обяснителна записка" /от 1 до 10 точки/; подпоказател две – "Организация на работа" / от 1 до 10 точки/ и подпоказател три – "Мерки за превенция и управление на потенциалните рискове" /от 1 до 10 точки/. Видно именно от подпоказател "едно "Обяснителна записка" е посочено от възложителя – община И. – списък и предложения за дейности, необходими за постигане на целите на договора и изискванията на техническата спецификация, като в тази част от офертата всеки един участник следва да предложи всички дейности, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация, както и да аргументира своите бъдещи действия във връзка с тази дейност, ако бъде избран за Изпълнител на настоящата обществена поръчка. Посочено е още, че при необходимост, може да предложи изпълнение на дейности, които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли ефективно и качествено на очакваните резултати, подробно изброени в спецификацията. Възложителя е посочил, че оценка от 10 точки по този подпоказател ще получи кандидат, в чиято обяснителна записка вкл. е "предложена дейност и/или дейности /което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията/, които не са включени в техническата спецификация, но които биха повлияли качествено на очакваните резултати от изпълнението на договора". Първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, като е обосновал извод, че при провеждане на обществената поръчка община И. е нарушила нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/, изразяващо се в заложени неправомерни критерии за подбор. Съгласно посочената законова разпоредба Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Настоящата инстанция споделя извода на Административен съд П., че при непосочване в методиката какви са тези допълнителни дейности, вкл. и начина по който те ще бъдат определени, те могат да повлияят ефективно и качествено на очакваните резултати и изцяло на субективната преценка на комисията е оставено решението да ги оцени. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците, включително и като минимални изисквания, за да получат максималния брой точки, както е налице и неяснота по какъв точно обективен критерий оценителната комисия ще извърши своята оценка, относно наличието на "предложени дейности, които не са включени в спецификацията, но биха повлияли качествено на очакваните резултати". Правилно е прието от решаващия съд, че по начина по който оценителната комисия ще извърши оценяването и по начина по който са залегнали в методиката условията за кандидатстване, се стига до даване на предимство на един участник пред другите респек., стига се до необосновано ограничаване на участници за сметка на един от тях. В тази връзка неоснователно е наведеното в касационната жалба становище на касатора, че възложителя е поставил абсолютно законно специфични условия и изисквания към участниците, тъй като неясно поставените в методиката критерии за участие водят до неравнопоставеност на участниците, които няма как да знаят при кои свои предложения ще получат най-високата оценка. Правилен е изводът на Административен съд П. за допуснато от община И. нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.); , изразяващо се в незаконосъобразно определени критерии за оценка. Съгласно представената по делото методика за оценка на офертите съдът обосновано е приел, че в разписаните критерии за присъждане на оценка по подпоказател 1 "Обяснителна записка" с максимален брой 10 точки са включени дейности, предпоставящи субективизъм при оценяването, тъй като не са ясно и точно описани тези допълнителни дейности, а отделно от това е посочено, че при непосочване на някой от заложените критерии, това ще доведе до присъждане на по-малък брой точки и макар в методиката, възложителят да е предоставил дефиниции за всяко от използваните в нея определения, по същество същите нямат касателство нито към посочените в методиката минимални изисквания към съдържанието на обяснителната записка, нито към метода на формиране на оценката в частност тази от 10 точки. Законосъобразен е изводът на съда, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по подпоказател 1. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , изисква методиката за оценка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.); , указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка. От така цитираните разпоредби следва, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите за оценка трябва да имат ясно формулирано съдържание и да са предоставени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая въвеждането в методиката на изискване за предлагане на дейности, които не са включени в спецификацията, без тези дейности да са подробно, ясно и точно посочени, са предпоставка за произволно оценяване и субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Това е недостатък, който, противно на изложеното в касационната жалба, не може да бъде преодолян от изискването за експертност на състава на комисията и изискването за излагане в протокола от работата на комисията на мотивите за поставените оценки, което обезпечава последващия им контрол. Констатираният порок в методиката за оценка не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, тъй като зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. /в този смисъл решение № 15502/12.12.2018 г., постановено по адм. дело № 7956/2018 г., на ВАС, VII о. /. Поради гореизложеното правилен е изводът на съда, че доколкото методиката за оценка на офертите е утвърдената от възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и чл. 28 а, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.); , то е налице нередността, която правилно е квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилни са изводите на решаващия съд, че елемент от фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от бенефициера нарушения са на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Константна е практиката на ВАС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5%, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил подробни мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер, които правилно са приети от първоинстанционния съд за законосъобразни. В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от стойността на засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка, предвид и нормата на чл. 5 от Наредбата, корекцията да се наложи върху сумата от засегнатите от нарушението разходи по съответния договор. Правилно решаващият съд е посочил че определената основа съответства на нормата на чл. 1 от ЗУСЕСИФ с оглед датата на издаване на оспорения акт. Като е отхвърлил жалбата на община И., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт е основателно, като в полза на министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд, седмо отделение