Решение № 8682 от 30.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1076/2009 г.

Решение № 8682 от 30.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1076/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Капелен България" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Милко Стоянов Михов срещу решение№ 1180 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 759/2008 г., с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменена заповед № РД-08-268/06.11.2008 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "доставка на ролни хартии за нуждите на Специализирано поделение "Българска филателия и нумизматика" при следните обособени позиции: Позиция № I. Доставка на ролна химизирана хартия - 110 тона; Позиция № II. Доставка на ролна обемна хартия - 150 тона", в частта по Позиция № I, открита със Заповед № РД-08-168/08.08.2008 г. на възложителя и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап проверка на съответствието на офертите с предварително обявените от възложителя условия. В жалбата се излага, че решението е неправилно, като КЗК основава решението на възраженията на жалбоподателя "Мениджмънт Бизнес Машин" и в противоречие с фактическите обстоятелства. Твърди, че предложената хартия за доставка по Позиция I е със същото качество и показатели, като хартията, за която е представен протокол за изпитване, както и от същия производител. Също така излага, че не е съобразен факта, че е представил икономически най- изгодна оферта за възложителя. Подробни доводи излага в писмена защита чрез процесуалния си представител адв. Езекиев. Моли, да се отмени обжалваното решение и се потвърди заповедта на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията чрез пълномощника си юрисконсулт Дойчинов оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение в писмени бележки. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответниците -"Мениджмънт Бизнес Машин" ООД, гр. София и "Български пощи" ЕАД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1180 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 759/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменена заповед № РД-08-268/06.11.2008 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "доставка на ролни хартии за нуждите на Специализирано поделение "Българска филателия и нумизматика" при следните обособени позиции: Позиция № I. Доставка на ролна химизирана хартия - 110 тона; Позиция № II. Доставка на ролна обемна хартия - 150 тона", в частта по Позиция № I, открита със Заповед № РД-08-168/08.08.2008 г. на възложителя и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап проверка на съответствието на офертите с предварително обявените от възложителя условия. За да отмени решението на възложителя КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от комисията по провеждане на поръчката и не е отстранено от участие в процедурата "Капелен България" ЕООД, поради това, че предложената от него оферта по отношение на Позиция I, не съответства на изискванията на възложителя, поради това, че с офертата е приложен протокол от изпитване № 168/08.09.08 г., извършено от Института по целулоза и хартия, за хартия самокопираща (химизирана), СFB, бяла 53 g (mI, марка reacto CFB white black copy, произведена от Koehler, Германия, а предложената от участника ролна химизирана хартия (позиция I) е с производител Кьолер - Германия и с търговска марка "Mougeot Copy". Приела е, че съдържащият се в офертата на класирания на първо място Протокол от изпитване, издаден Института по целулоза и хартия, се отнася до хартия с търговска марка, различна от тази, с която дружеството участва в процедурата по обособена позиция I. КЗК е констатирала нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като участникът "Капелен България" ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата за обществена поръчка по Позиция I. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя против решението на КЗК. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила, че с решение № РД-08-168/08.08.2008 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "доставка на ролни хартии за нуждите на специализирано поделение "Българска филателия и нумизматика" при следните обособени позиции: Позиция I. Доставка на ролна химизирана хартия - 110 тона; Позиция II. Доставка на ролна обемна хартия - 150 тона, като са одобрени обявлението и документацията за участие. За участие в процедурата са подали оферти "Славей 91" ООД, "Мениджмънт Бизнес Машин" ООД и "Капелен България" ЕООД. Със заповед № РД-12-96/16.09.08 г. на Главния изпълнителен директор на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата. За дейността на комисията са съставени протоколи № 1, № 2 и № 3, както и описи на документите, представени от участниците в табличен вид. По протокол № 2 от 24.09.2008 г. комисията по провеждане на процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила "Славей 91" ООД за отстраняване от процедурата, поради това, че предложената хартия не отговаря на техническите изисквания. Също така на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП е изискала от други участници разяснения по характеристиките на предложените мостри. По протокол № 3 от 08.10.2008 г. комисията е приела представените отговори от участниците, допуснала ги е до участие, разгледала е ценовите предложения и оценила всеки от участниците. В съответствие с чл. 71, ал. 3 от ЗОП е класирала участниците по всяка обособена позиция, като за Позиция I на първо място е класиран жалбоподателят. Със заповед № РД-08-268/06.11.2008 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД са класирани участниците и е определен за изпълнител обществената поръчка по двете позиции - "Капелен България" ЕООД. Оспорването на заповедта на възложителя е по отношение на Позиция I. От фактическа страна се установява, че възложителят с обявлението и утвърдената документация по провеждане на обществената поръчка Раздел III.2.2. е задължил участниците да представят документи за произход на различните видове хартия с адресна информация за фирмата - производител и фирмата вносител (с официален превод на български език), както и сертификати за качеството, че изделията отговарят на Европейския стандарт ISO 9001 или еквивалентен (с официален превод на български език); протокол от изпитване от Института по целулоза и хартия за извършен анализ на хартията. Протоколът трябва да съдържа изпитание на техническите характеристики, описани в приложение № 2 (за съответна хартия) и информация на кой стандарт отговаря всеки технически параметър по БДС EN ISO, както и се представят мостри от различните видове хартия. Задължени са участниците, в офертата да се съдържа документ за представителни права от производителя (вносителя за доставка на ролни хартии (с официален превод на български език). КЗК е установила, а това се потвърждава в настоящето производство, че жалбоподателят "Капелен България" ЕООД е представил: писмо от Хартиена фабрика Аугуст Кьолер АГ, с което се потвърждава, че химизираната хартия за обявената обществена поръчка на "Български пощи" ЕАД се произвежда във фабриката; Протокол от изпитване № 168/08.09.2008 г. на химизирана хартия, CFB, бяла, 53 g (m3, марка reacto CFB white black copy, с производител Koehler - Германия, издаден от Централна аналитична лаборатория при Института по целулоза и хартия; Оторизационно писмо от Аугуст Кьолер АГ, с което се потвърждава, че "Капелен България" ЕООД е упълномощено да участва в откритата от "Български пощи" ЕАД на 08.08.2008 г. процедура за възлагане на обществена поръчка със закупената по силата на договор ролна химизирана хартия. При правилно установени фактически обстоятелства КЗК е приела, че участниците следва да представят в офертата си протокол от изпитване за хартията, с която участват в процедурата и за която са оторизирани от съответния производител (вносител, като "Капелен България" ЕООД е приложило протокол от изпитване № 168/08.09.08 г., извършено от Института по целулоза и хартия, за хартия самокопираща (химизирана), СFB, бяла 53 g)mI, марка reacto CFB white black copy, произведена от Koehler, Германия, за което е дадено разяснение, но е предложена ролна химизирана хартия (позиция I) с производител Кьолер - Германия и с търговска марка "Mougeot Copy". Прието е, "Капелен България" ЕООД, че представения от протокол от изпитване № 168/08.09.2008 г., издаден Института по целулоза и хартия, се отнася до хартия с търговска марка, различна от тази, с която дружеството участва в процедурата по обособена позиция I, поради което е налице несъответствие на офертата с условията на възложителя и е следвало да бъде отстранено дружеството от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Констатациите и изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП са правилни. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за липса на нарушение, след като двете марки хартия са на един и същи производител и с едни и същи качества, както и че съответстват на техническата спецификация на възложителя. В случая изискването на възложителя е ясно определено с обявление в Раздел III. 2.2, както и в одобрената документация, като за предложената с офертата марка хартия, следва да се представи протокол от изпитване от Института по целулоза и хартия, за същата марка, независимо от идентичността на производителя. Липсата на съответствие между заявената с офертата марка хартия и представения протокол от изпитване, обуславя нередовност на офертата и несъответствието й с изискванията на възложителя. Допускането на участник с нередовна оферта в последващ етап за оценка и класиране в обществената поръчка, съставлява нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което в настоящият случай е съществено, предвид класирането и определянето за изпълнител на нередовния участник в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане, на КЗК следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 36, ал. 1 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева, които "Капелен България" ЕООД, следва да бъде осъдено да заплати на КЗК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,