Решение № 364 от 10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г.

Решение № 364 от 10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по жалба на Община Враца срещу Решение № 83/09.08.2018 г. постановено по административно дело № 172/2018 г. по описа на Административен съд – Видин /АС - Видин/.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца срещу Решение № РД-02-36-630 от 12.06.2018 г. на заместник - министър и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР/, относно подаден сигнал за нередност регистриран под № 281 от Регистъра на сигналите за нередности в УО относно обществена поръчка с предмет: "Реконструкция, ремонт и внедряване мерки за енергийна ефективност на административни сгради (Ремонт и обновяване на административната сграда на Община Враца)" по договор № BG16 RFOP001-1. 019-0004-C001-S-004 от 11.09.2017 г. с изпълнител "Инекс Трейд" ЕООД и е осъдил Община Враца да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ сумата от 5 334,73 лева деловодни разноски.

Касаторът – Община Враца счита, че оспорваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и на процесуалните правила. Твърди, че с решение № РД-02-36-630/12.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, е наложена финансова корекция в размер на 191 561, 12 лв., а с оспорваното решение на съда, е определена нова стойност на финансовата корекция в размер на 3 192 685, 36 лв. Счита, че е неясно как е дефинирана основата, на която е начислена финансовата корекция в размер на 5%. Липсата на точно формулирана основа е пречка да се установи реалната стойност на финансовата корекция. Сочи, че не е посочена основата, върху която е отнесен процентния показател, определен от УО. Не е съобразена и действащата към датата на издаване на акта, редакция на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Излагат се подробни съображения, че не са налице основания за налагане на финансова корекция. Сочи, че след откриване на обществената поръчка, от страна на заинтересованите лица не са правени предложения за промяна в документацията, не са искани разяснения по условията на обществената поръчка, решението, с което е открита и одобрена документацията за обществената поръчка, в частта относно минималните изисквания заложени за експертите, които ще изпълняват дейностите по предмета на обществената поръчка, не е обжалвано. Професионалната компетентност и професионалния опит са определени като отделен показател за оценка, с което е спазен чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и чл. 70, ал. 4, т. 3 с. з. Изискванията към експертите не са поставени като критерии за подбор. Възложителят е поставил изискванията към експертите, които са ангажирани в изпълнението на обществената поръчка, в техническото предложение, тъй като качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал, поради спецификата, сложността, обхвата и обема на предвидените за изпълнение строително – монтажни дейности може да окаже съществено влияние върху изпълнението на обществената поръчка. Излага подробни съображения, че по отношение на изискванията заложени за експерт 2 – Технически ръководител на обекта, експерт 6 – Контрол по качеството и експерт 7 – Безопасност и здраве са съобразени нормативните изисквания и при провеждане на процедурата няма отстранен участник, относно това, че не отговаря на поставените изисквания в документацията за обществената поръчка. Сочи, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Те са съобразени с специфичните особености на обекта и дейностите от предмета на поръчката, съответно с желанието същите да бъдат изпълнени в съответствие с всички изисквания в областта на строителството. Излага съображения, че в решението на УО на ОПРР не се съдържат обективирани и мотивирани заключения, които въз основа на конкретни факти да доказват, че е извършена нередност. Не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз /ЕС/. Моли съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и да отмени оспорвания административен акт. Съображения за уважаване на жалбата са изложени и в писмено становище, като се преповтаря изложеното в касационната жалба. Претендира разноски за настоящата инстанция по представен списък на разноските.

Ответникът по касация – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор. Сочи, че с обжалваното решение съдът не е определил нова стойност на финансовата корекция. С решението се отхвърля жалбата и се потвърждава административният акт. Допуснатата от съда техническа грешка в мотивите на съдебното решение, относно размера на финансовата корекция, не променя акта. В диспозитива на решението съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца като неоснователна, а не е отменил или изменил административния акт. Оспорва доводите на касатора относно основата, върху която е определена финансовата корекция, като твърди, че финансовата корекция е наложена върху допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор. Излага подробни съображения, че с въведените от възложителя изисквания към експертите е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Твърди, че посочените в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/ нарушения на ЗОП винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. Сочи, че съдът правилно е приел, че правилно е наложена финансовата корекция. Моли да се отхвърли жалбата и да се потвърди оспореното решение като правилно. Претендира разноски за настоящата инстанция по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище, че жалбата е допустима, но неоснователна.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна.

Първоинстанционният съд е посочил, че фактическата обстановка не е спорна между страните. От фактическа страна съдът е приел, че във връзка с извършен последващ контрол на обществена поръчка с предмет "Реконструкция, ремонт и внедряване мерки за енергийна ефективност на административни сгради (Ремонт и обновяване на административната сграда на Община Враца)" са констатирани нарушения, които водят до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, поради което е подаден сигнал за нередност № 281 до УО на ОПРР. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, като му е указал и възможността да направи възражения. Такива са направени. Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката, а именно: 1. необосновано ограничаване участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта, съгласно изискванията на чл. 163а ал. 2 и ал. 4 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/; 2. необосновано ограничаване участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността експерт контрол по качеството, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ; 3. необосновано ограничаване участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността експерт безопасност и здраве, съгласно изискванията на чл. 163а ал. 2 ЗУТ.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, надлежно оправомощен със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право. В тази връзка е посочил, че направените изисквания в методиката към обществената поръчка по отношение на експертите за изпълнение на строителството, а именно: "Експерт 2: Технически ръководител на обекта - да притежава квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ или еквивалентна", "Експерт 6: Контрол по качеството - да притежава висше образование, образователно квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Строителен инженер" или еквивалентно" и "Експерт 7: Безопасност и здраве - да притежава висше образование, образователно квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Строителен инженер" или еквивалентно", изменя кръга на заинтересуваните лица, като ограничава участието на лица и възможностите за избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването, на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2, поради което е налице нарушение на забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е приел, че и в трите случая е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013 г./, която по смисъла на чл. 70. ал. 1 ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, чрез извършване на финансова корекция. Относно възраженията на жалбоподателя, съдът е посочил, че същите са направени и пред административния орган, който мотивирано и подробно се е произнесъл по тях, като същите се споделяли от съда. Посочил е, че нарушенията са от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиденият размер на финансова корекция е 25% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора - предмет на обществената поръчка. В случая, УО на ОПРР е съобразил принципа за некумулиране на финансовите корекции, и при упражняване на оперативната си самостоятелност и преценка е наложил 5%, което е възможния минимум, като подробно се е обосновал.

Решението е правилно.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

Конкретни допуснати от съда съществени процесуални нарушения не се сочат от касатора, поради което доводът му за наличието на касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 2, се явява бланкетен. Касационната инстанция няма служебно задължение да следи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, по аргумент на чл. 218 АПК, поради което поради липсата на конкретно посочени допуснати от съда процесуални нарушения, този довод на касатора се явява неоснователен.

Между страните спор относно фактите няма. Спорът е по отношение съответствието на решението с материалния закон.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, настоящата инстанция уточнява, че в изводите си получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че Община Враца е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице.

С оглед изложените твърдения от страна на касатора, като спорен следва де се приеме въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.

Относно наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани три нарушения, които той е квалифицирал като такива на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушенията са определени като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с описанието на това нарушение, това са случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Тук следва да се отбележи, че доводът в касационната жалба, направен и за трите констатирани нарушения, че няма участник отстранен на това основание си противоречи с довода на касатора, че изискванията не са критерии за подбор, а са включени в методиката за оценка на предложенията. Именно защото те са включени в методиката, няма отстранени участници. Но поставянето на изисквания в документацията за обществената поръчка свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Съгласно § 2, т. 41. "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изискванията на възложителя, макар и включени в методиката за оценка, с което е спазено изискването на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, в случая създават необосновано ограничение за участие в обществената поръчка, за кандидатите, чийто персонал макар и да отговаря на законовите изисквания, няма да бъде оценен съответно, поради заложените критерии за оценка на предложенията. Правилно касаторът посочва, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания, в случая на принципите залегнали в чл. 2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Законът принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая конкретното ограничение не може да се приеме, че е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка, която противно на твърденията на касатора, не се отличава със особена специфика или сложност. Доводите, че не са правени предложения за промяна в документацията, че не са искани разяснения по условията на обществената поръчка, че решението, с което е открита и одобрена документацията за обществената поръчка, в частта относно минималните изисквания заложени за експертите, които ще изпълняват дейностите по предмета на обществената поръчка, не е обжалвано, са неоснователни. Преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т. н., а само с наличието на всички предпоставки на законовата разпоредба.

1. По отношение на установеното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП изразяващо се в необосновано ограничение на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ.

Видно от утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, в показател П1 "Капацитет на участника" относно експерт 2 Технически ръководител на обекта, е въведено изискването "Да притежава квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно изискването на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ или еквивалентна".

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същия текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Според УО въведеното изискване е ограничително, тъй като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. Този извод е правилен и правилно първоинстанционния съд е приел, че е допуснато нарушение, което е основание за налагане на финансова корекция. Чл. 163а ЗУТ, който е специалния закон, уреждащ обществените отношения, свързани с устройство на територията, инвестиционното планиране и строителството в Република България предвижда по - широк кръг лица, които да осъществяват техническото ръководство на строежа. Макар и формулирано като критерии за оценка на предложението, поставеното изискване от възложителя е ограничило потенциални участници, които разполагат с технически ръководители притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник", например "архитект" да участват в поръчката. Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническия ръководител на обекта да притежава само посочената от Община Враца квалификация. Компетентността на лицата изпълняващи длъжността "технически ръководител" следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Посоченото важи и за другите констатирани нарушения. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. В този смисъл Решение № 12921/27.10.2017 г. по адм. дело № 9124/2017 г. по описа на ВАС. Касаторът навежда доводи, че обемът и сложността на обществената поръчка предполага завишени изисквания към професионалния опит. Както правилно посочва ответникът в настоящото производство, което не се оспорва от касатора, в работния проект на строежа е налице разработена част "Акустика", изготвена от инженер по електроника. Съобразявайки това, потенциалните кандидати е можело да предвидят и лица със съответната професионална квалификация да осъществяват техническото ръководство на строежа. Липсата на възможност това да бъде оценено, именно поради въведеното от възложителя ограничение в критериите за оценка има разколебаващ ефект спрямо потенциалните участници. Завишените изисквания към професионалния опит не може да се приеме, че са свързани с сложността на строителството предмет на поръчката. Следователно законосъобразно съдът е приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, което предполага налагане на финансова корекция, чиито размер е съобразен с тежестта на извършеното нарушение.

1. По отношение на установеното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП изразяващо се в необосновано ограничение на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността експерт контрол по качеството, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Видно от утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, в показател П1 "Капацитет на участника" относно експерт 6 Контрол по качеството, е въведено изискването "Да притежава висше образование, образователно – квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Строителен инженер" или еквивалентно". Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "Строителен инженер". Само за прецизност, с оглед направеното от органа позоваване на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, следва да се посочи, че лицата, визирани в правната норма, са тези по ал. 1 – извършващите техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, респ. изпълняващите функции на длъжността "Специалист за контрол по качеството". В този смисъл Решение № 14160/20.11.2018 г. по адм. дело № 7165/2018 г. по описа на ВАС. В случая изискващото се образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. Следователно законосъобразно съдът е приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, което предполага налагане на финансова корекция, чиито размер е съобразен с тежестта на извършеното нарушение.

1. По отношение на установеното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП изразяващо се в необосновано ограничение на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността експерт безопасност и здраве, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Видно от утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, в показател П1 "Капацитет на участника" относно експерт 7 Безопасност и здраве, е въведено изискването "Да притежава висше образование, образователно – квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Строителен инженер" или еквивалентно".

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /Наредба № 2/2004 г. /, на която правилно се е позовал административният орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. координатори по безопасност и здраве /КБЗ/ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е приел административният орган. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация ""Строителен инженер" или "Строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. В този смисъл Решение № 14064/16.11.2018 г. по адм. дело № 6945/2018 г. по описа на ВАС; Решение № 12107/10.10.2018 г. по адм. дело № 10041/2018 г. по описа на ВАС.

По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза.

В процесния случай, предвид спецификата на установените нарушения, не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая при спазване на това правило от страна на УО е определена финансова корекция за всяко нарушение, след което е определена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Неоснователни са доводите на касатора, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на доказана реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. В оспорваното решение на УО на ОПРР изрично е посочено, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражения на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Освен това в решението подробно е разгледано финансовото отражение на всяко едно нарушение.

Относно възражението на касатора за основата, върху която се определя корекцията. Основата, върху която е наложена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от посоченото в чл. 2 от административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16 RFOP001-1. 019-0004-С01, проектно предложение BG16 RFOP001-1. 019-0004 "Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на административни сгради (Ремонт и обновяване на административната сграда на Община Враца)" е изцяло финансирано със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в редакцията му след изменението с ДВ, бр. 85 от 2017 г., средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По силата на закона и средствата от националното финансиране се считат за средства от ЕСИФ. Касаторът не е представил доказателства за осигурено собствено финансиране, не навежда и твърдения за наличието на такова, поради което доводът му, че неправилно е определена основата за определяне на финансовата корекция е неоснователен.

Тъй като финансовата корекция е наложена, след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г., доводът на касатора, че не е съобразена действащата редакция на разпоредбата също се явява неоснователен.

По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Община Враца, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата, са в размер на 5334, 73 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение