Решение № 11128 от 3.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9246/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Гео Мар 03 ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя М.Радков, подадена чрез процесуалния представител адв.Ц.Петкова, срещу решение 823/12.08.2021г.,постановено по преписка КЗК- 505/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D122131 от 01 юни 2021 г. (изх. 0 П-28) на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание, с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа в участък по ул. "Македония" от бул. "Освобождение" до бул. "Васил Левски", град Хасково". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка,защото заложените от възложителя критерии е трябвало да бъдат реално необходими за възлагане на поръчката и да са съобразени с нейния предмет, обем, стойност и сложност, докато критериите, заложени от възложителя в процесната поръчка не отговарят на изискванията на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Kасаторът твърди, че заложеният критерий за извършването на дейности през последните 5 години е ненужен и неотговарящ на изискванията на чл.63, ал.6 от ЗОП. Сочи, че от документацията на процесната поръчка не става ясно какъв е минималният брой дейности, които следва да е извършил кандидатът, както и не е посочено дали ще бъде приемано като сходна дейност извършването само на строителство, само на авторски надзор или проектиране. Счита за дискриминационно и заложеното от възложителя условие едно техническо лице да не може да съвместява две или повече длъжности, а изискването към участниците да разполагат с минимум 4 души за извършване на СМР преценява за ненужно завишено, с оглед обема на поръчката. Навира, че КЗК неправилно е приела за бланкетно възражението му за извършени нарушения при изготвянето на техническата спецификация, тъй като тя не съдържа достатъчна конкретика и участиците не биха могли да добият реална представа за естеството и количеството на строителните работи. На следващо място сочи, че КЗК е направила неправилен извод, че преценката дали да бъде разделена обществената поръчка на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя. Счига, че дори разделянето на поръчката да не е целесъобразно, то е било необходимо в решението за откриване да бъдат изложени причините за това. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не се явява и не изпраща процесуален представител . Претендира присъждане на разноски. Ответната страна - кметът на община Хасково, чрез процесуалния си представител юрк. Банев, в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод за липса на несъответствия със ЗОП в поставените от възложителя условия, свързани със срока за представяне на оферти за участие в процедурата, заложените критерии за подбор, изисквания по техническата спецификация, както и мотивите относно неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции. Счита, че в обявлението, в документацията за участие и утвърдената техническата спецификация се съдържа подробна информация относно изискванията по предмета на поръчката, а въведените критерии за подбор, касаещи техническите възможности на участниците, съответстват на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 и на чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение D122131 от 01 юни 2021 г. (изх. 0 П-28) на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с посочения по-горе предмет. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че възложителят в документацията за участие не можел да предвижда изискване за извършване на дейности през последните пет години, както и изискване участниците да разполагат с определен персонал,предвид предвиденото условие едно лице да не може да съвместява две или повече длъжности. Твърдяло още, че техническата спецификация не съдържала достатъчно конкретика, а също и че процесната обществената поръчка неправилно не била разделена на обособени позиции. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции установила, че в документацията възложителят изложил мотиви - че процесите обекти на настоящата обществена поръчка са свързани помежду си и разделянето на обособени позиции би затруднило изпълнението на обекта,като всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество, че предполага тяхната взаимосвързаност и последователност, респ. че разделянето на отделни обособени позиции и възлагането на отделни изпълнители би забавило изпълнението на обекта, а също така би довело до затруднения при постигане на целения краен резултат. Допълнителен мотив и че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно и би довело до оскъпяването й . В тази връзка КЗК посочила, че е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин, с оглед специфичните му потребности и постигането на качественото й изпълнение, като следва да се съобразява с принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Приела , че в случая в изложените мотиви възложителят посочил конкретни причини за нецелесъобразност на разделянето на поръчката на обособени позиции, поради което счела, че е спазена на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП. По следващото възражение констатирала, че в обявлението, в документацията за участие и утвърдената техническата спецификация на процесната поръчка се съдържа подробна информация относно изискванията по предмета на поръчката, като са описани подробно дейностите, необходими за осъществяване предмета на настоящата обществена поръчка и изискването за прилагане на относимите документи. Посочила , че са предвидени задължителни мерки за изпълнение на СМР, дейностите във връзка с разработването на инвестиционния проект, упражняването на авторския надзор и осъществяването на строителните работи. По отношение на другите спорни обстоятелства, касаещи техническите възможности на участниците констатирала, че с оглед предмета на процесната обществена поръчка са поставени изисквания, относими към техническите и професионалните способности на участниците в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Приела , че в процедури за строителство може да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата, а за услуги за последните 3 години, като в процесния случай предметът на поръчката е инженеринг, който включва както строителство , така и проектиране и авторски надзор, поради което счела за обосновано възложителят да изиска от участниците да докажат съответния опит. По възражението на оспорващото дружество относно експертния състав, изискан от възложителя, КЗК отчела, че предвидените специалисти ще осъществяват ключови и контролни функции при изпълнение на дейностите по проектиране и строителство, поради което счела,че не може да се приеме, че критерият за подбор е дискриминационен или несъобразен с характера и обема на обществената поръчка. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т.е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Най-напред неоснователни са възраженията на касатора, развити в посока на поставеното в документацията изискване относно извършването на дейности през последните пет години. Твърдението не държи сметка, че изискването изцяло кореспондира с текста на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, според който възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката. В случаи като процесния, в процедури за строителство може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. ВАС неведнъж е приемал,че действително всеки заложен критерий за подбор по някакъв начин ограничава участието на стопанските субекти в дадена процедура за възлагане на обществена поръчка, но това невинаги представлява нарушение на закона, още повече, че ЗОП позволява от възложителя да изисква от участника строителни дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. Не така биха стояли нещата, ако изискваните строителни дейности не бяха с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, което обаче в случая не е налице. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения за наличие на дискриминационни условия и че спорните изисквания в документацията за участие в частта относно изискванията за персонал са също неоснователни. Последните кореспондират с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП- участникът да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата му, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството. В случая посочеинте специалисти ще изпълняват ключови и контролни функции при изпълнение на поръчката, поради което не може да се приеме, че критерият за подбор в настоящия му вид е дискриминационен, несъобразен с характера и обема на обществената поръчка. Напълно обосновано е участник, който изпълнява СМР по занятие, да разполага с екип от експерти, които да отговарят за качественото и срочно изпълнение на работите, както и за здравето на работниците. Освен това възложителят не е поставил ограничения каква длъжност в структурата на участника трябва да заемат въпросните експерти. От тълкуването на точния текст в документацията се извежда извод, че те могат да заемат длъжност, като за целите на поръчката е достатъчно да разполагат със съответната професионална компетентност. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Неоснователно е и твърдението на касатора, че техническата спецификация на обществената поръчка е неясна и непълна. КЗК правилно е установила, че към документацията за участие е утвърдена техническата спецификация, в която се съдържа подробна и надеждна информация относно изискванията по предмета на поръчката. Дадено е и подробно описание на видовете дейности, с приложени три броя комбинирани съгласувани скица за проектиране на поземлен имот и съответните приложения. Тъй като в оплакванията на дружеството липсва конкретика за пропуски, които биха довели до невъзможност за участниците да изготвят оферта и/или да изпълнят предмета на поръчката, то правилно е приетото от КЗК съответствие с материалния закон. Най-сетне неоснователно е и оплакването на касатора, свързано с неразделянето на процесната поръчка на обособени позиции. Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая обществената поръчка не е разделена на обособени позиции ,като са изложени конкретни и относими мотиви за това. Цялостната организация на работния процес и качественото изпълнение на поръчката обуславят нуждата дейностите по проектиране, изпълнение на строителството и упражняването на авторския надзор да се изпълнят от един изпълнител, с цел да се избегнат възможни затруднения при изпълнението и постигането на целите на проекта и координацията от страна на възложителя. В случая възложителят е счел, че и трите дейности - проектиране, строителство и авторски надзор, са взаимосвързани в строителния процес, като спецификата на предмета на поръчката предполага решения, които могат да бъдат постигнати единствено при съвместното им изпълнение. Изтъкнати са предимствата на избрания подход и че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно и би довело до оскъпяването й. Най-важно е да се посочи и че съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП ,не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Следователно, решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност, което не подлежи на контрол за законосъобразност. ВАС е последователен в решенията си,че единственото изискване, което следва да спази възложителят, е да изложи причините, които мотивират решението му предметът на поръчката да не се разделя на отделни обособени позиции. В този случай, видно от процесното решение за откриване на процедурата, изтъкнатите от възложителя доводи за нецелесъобразност на неразделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции правилно са преценени от КЗК за аргументирани и даващи основание да се приеме за законосъобразно заложен в този вид предмета на обжалваната поръчка, без той да бъде разделян на обособени позиции. Така и в решение 7084 от 11.06.2021 г. по адм. д. 5833/2021 г., ІV отд. на ВАС. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.