Решение № 1831 от 17.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г. срещу Решение 169 от 17.06.2022 г. на Административен съд - гр. Велико Търново по административно дело 192/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-355 от 30.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж, с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с рег. BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-08 от 04.08.2021 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал.2 и чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) вр. с чл.3, ал.3 Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за неправилен извода на съда, че изискването към всички членове на обединенията, които ще извършват строително-монтажните работи за вписване в Централния професионален регистър на строителя не е ограничителено. Относно втората нередност сочи, че поставеното от възложителя изискване за изпълнени идентични или сходни по предмет и обем дейности с тези, включени в обхвата на обществената поръчка, са обвързани с изискванията на националната нормативна уредба и обратно на възприетото от решаващия съд, е ограничително, доколкото не е предвидена възможността за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България. Обосновава подробно, че действията на общината като икономически оператор в посочената обществена поръчка са в нарушение на правото на Европейския съюз и свързаното с него национално право относно обществените поръчки. Счита, че нарушенията имат финансов ефект и правилно са квалифицирани като нередности по т. 10 и т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло Решение РД-02-36-355 от 30.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган. Моли за присъждане на разноски, включващи държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Касаторът се представлява от ст. юрисконсулт Н. Благоева. Ответникът по касационната жалба Община Велико Търново, в писмена защита, чрез пълномощник излага становище за неоснователност на жалбата и правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност от претендираните от насрещната страна разноски по делото. В съдебно заседание ответникът не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 19.07.2019 г. между Община Велико Търново и УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOPOO1-1.009-0005 Интегриран градски транспорт на град Велико Търново", на стойност 11 133 732,51 лв., от които безвъзмездна финансова помощ в размер на 10 409 573,31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159,20 лева. На 17.01.2020 г. Община Велико Търново като възложител открива процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет Избор на изпълнител на СМР по изграждане/обновяване/реконструкция на компоненти от транспортната инфраструктура на град Велико Търново по проект Интегриран градски транспорт на град Велико Търново" по обособени позиции: 1: Рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа - бул. България; обособени позиция 2 Изграждане на информационни табла на спирки за обществения градски транспорт и обособена позиция 3: Модернизация на светофарни уредби на 4 кръстовища. Възложителят е приел критерий за подбор в раздел III.1.3 обявата за поръчката относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, че участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, а за чуждестранно лице в аналогичен професионален или търговски регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен за изпълнение на строежи, както следва: II група, III категория. При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Възложителят е приел и критерий за подбор в раздел III.1.3. от обявата за поръчката относно техническите и професионалните възможности на участниците - Участникът трябва да е изпълнил минимум дейности в строителството с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. Идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по малка от 1000 кв. метра. За изпълнено строителство се счита такова прието с протокол обр. 19 (бивш акт 19) или съответните протоколи съгласно Наредба 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. На 04.08.2021 г. Община Велико Търново сключва с Пътни строежи - Велико Търново" АД договор за възлагане на обществена поръчка BG16RFOP001- 1.009-0005-С01-S-08/04.08.2021 г. на стойност 1 787 370.54 лева без ДДС с предмет: Рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа - бул. България. На 11.01.2022 г. Община Велико Търново е уведомена, че са установени нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка във връзка със сключен договор за изпълнение от 04.08.2021 г. и предстоящо определяне на финансова корекция. На 26.01.2022 г. Община Велико Търново представя възражение. На 30.03.2022 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител за нередности за нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС и второто - на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП, класифицирани по т. 11 и т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му. Заключил е, че решението е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което е незаконосъобразно. Съдът е посочил, че мотивът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е неправилен, тъй като води до възможност в рамките на обединение за самостоятелно изпълнение на СМР, за които се изисква вписване в регистъра, без да е налице такова, което не е смисъла на закона. Според първоинстанционният съд не е налице визираното ограничение пред участието на лица, упражняващи строителна дейност в други държави членки или изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на такива държави. Съответно, няма основание да се приеме, че посредством въвеждането на изискването за подбор - технически и професионални възможности, е постигнат разубеждаващ ефект за участие в процедурата на лица от вида на посочените. Съдът е посочил, че не е налице визираната от ръководителя на УО на ОПРР нередност - възпрепятстване от участието в процедурата на лица, изпълнявали сходни обекти в чужбина, вкл. липсва нарушение на общите принципи на равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съдът намира, че не е налице незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности с използвани дискриминационни елементи, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно не се установява нередност. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Велико Търново има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Финансовата корекция е определена за две нередности, за нарушения на националните правила, за провеждане на обществени поръчки. В оспорения административен акт нередностите са свързани с нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС и на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП, класифицирани съответно по т. 11 и т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Нарушението по първата нередност се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС. От фактическа страна същото е мотивирано с поставеното изискване за подбор в раздел III.1.3, което се отнася до участниците обединения, които не са юридически лица и ще извършват строителството. Възложителят е предвидил критерий за подбор, според който изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на категория строеж (втора група, трета категория строеж), в която попада обекта на поръчката, като при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителството съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. В документацията, освен това изискване, изрично е указано прилагането на критериите за подбор по отношение на обединения, които не са юридически лица, като е възпроизведено съдържанието на чл. 59, ал. 6 ЗОП в т.ч. и относно изключението за доказване на съответствието с критериите за подбор от обединения, които не са юридически лица от всяко от лицата, включени в него съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при разпределение на дейностите, предвиден от договора за създаване на обединението. Във връзка с изискването за вписване в регистъра на всички участници в обединението, които ще извършват строителството, в тежест на органа е да установи, че строителството като част от предмета на поръчката включва дейности, за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Констатацията за наличието на ограничително изискване следва да бъде обоснована чрез анализ на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, за да се изясни въпросът дали предмета на обществената поръчка в частта й на строителството включва строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, т. е. за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Такъв анализ не се съдържа в обстоятелствената част на административния акт, поради което относно установено нарушение административният орган не е изяснил относимите обстоятелства, съответно изводът за наличие на нарушение е необоснован, а материалният закон е приложен неправилно. С оглед посоченото правилен е изводът на съда, че соченото от административния орган нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС не е налице. Нарушението по втората нередност се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна същото е мотивирано с поставеното изискване за подбор относно техническите и професионални способности на участниците, което изисква участникът през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил най-малко една идентична или сходна дейност с предмета на поръчката. Под идентични и сходни дейности се разбира изпълнение на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция, и/или модернизация, и/или рехабилитация на път без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа или вътрешни улици с площ не по-малка от 1000кв.м. Като за изпълнено строителство се счита такова прието със протокол обр. 19 (бивш акт 19) или съответните протоколи съгласно Наредба 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването на строително-монтажни работи по изграждане/обновяване/реконструкция на компоненти от транспортната инфраструктура на град Велико Търново. При този предмет, поставеното от общината изискване за опит единствено въз основа на прието за изпълнено идентично или сходно строителство, което е обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, правилно е оценено от административния орган като ограничително. Поставеното изискване в обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, без да се предвиди възможност за предоставяне на еквивалент на обекти, които не са реализирани в България. По този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави. Следователно поставеното изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез обекти, изпълнението на които е удостоверено с протокол образец 19 (бивш акт 19) или съответните протоколи съгласно Наредба 3 от 2003год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, като елиминира възможността за участие на субекти, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави. Това изискване, обективно се явява необосновано ограничително. Налага се извод, че първото нарушение на правилата за провеждане на обществените поръчки, посочено от РУО, не е осъществено от Община Велико Търново, за него не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността, поради което и за него няма основание за определяне на финансова корекция. Доколкото обаче нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е доказано, следва да се провери налице ли е и третия елемент от фактическия състав на нередността вредата. Гореописаното нарушение може да има отрицателно отражение върху разходването на европейски средства, тъй като е напълно възможно потенциални изпълнители, които могат да докажат техническите и професионалните си способности, чрез строежи извършени съобразно законодателството на чужда държава, да са възпрени от участие в процедурата, а тяхната оферта би могла да бъде по-изгодна. Посоченото е достатъчно, за да обоснове наличието на третия елемент на нередността вредата. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което има или би могло да има върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая, финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Процентният показател е определен правилно, както и основата за неговото прилагане допустимите разходи, представляващи средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по конкретен договор, засегнат от нередността договор за изпълнение от 04.08.2021 г. със страни Община Велико Търново и Пътни строежи - Велико Търново" АД . РУО е квалифицирал правилно това нарушение на правилата за провеждана на обществени поръчки като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Решението от 30.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на РУО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. Налага се извод, че РУО правилно е установил релевантните за второто, посочено от него нарушение, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и е съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно като краен резултат. Изводът не може да бъде променен, поради неосъщественото нарушение на чл. 59, ал.6 ЗОП отнасящо се до незаконосъобразен критерий за подбор годност за упражняване на професионална дейност, тъй като съгласно чл.72, ал. 4 ЗУСЕСИФ - при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая за първото нарушение е определена финансова корекция от 5 %, а за второто нарушение е определена финансова корекция от 10 % от допустимите разходи представляващи средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по конкретен договор, засегнат от нередността. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилно приложение на закона са основателни, съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено, а жалбата срещу административния акт отхвърлена. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за всяка инстанция или общо 400 лева. Касаторът е платил и държавна такса в размер от 1 700 лева, която също подлежи на възстановяване. Възражението на ответника по касация за прекомерност на възнаграждението с оглед фактическата и правна сложност на делото е бланкетно заявено и следва да се остави без уважение като неоснователно. Ответникът по касация следва да бъде осъден да плати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административния орган - издател на акта, разноски по делото в размер от 2 100лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд седмо отделение