Решение № 10731 от 10.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3982/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 219 ЗУТ. Образувано е по касационна жалба на Голдън стар ЕООД, подадена чрез адвокат М. Богдев, против Решение 1154/10.02.2024 г., постановено по административно дело 681/2023 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед 444/29.03.2023 г. на заместник кмета на Община Несебър. В касационната жалба се сочи неправилност на съдебното решение на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което се иска неговата отмяна, ведно със съответните последици. Ответната страна, заместник кмет на Община Несебър, не взема становище по спора. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като предлага съдебното решение да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на съдебен контрол е заповед, с която е наредено на Голдън стар ЕООД да премахне незаконен строеж, представляващ масивна ограда, изграден по северната и източната имотна граница на поземлен имот с идентификатор 11538.13.951 по КККР на гр. Свети Влас, община Несебър и навлизащ в съседните поземлени имоти с идентификатори 11538.13.23 и 11538.13.24. Съдът е приел заповедта за законосъобразна, развивайки мотиви, че е издадена от компетентен орган, в съответната форма и спрямо строеж, квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Основният спор в случая касае преценка за търпимост на оградата, във връзка с твърдението на оспорващото дружество, че е същата е изградена и съществува още с построяването на основното застрояване в имота рибарска хижа, въз основа на Разрешение за строеж 44/24.12.1986 г., издадено от Началник ОНС Несебър. Съдът е отхвърлил търпимост на строежа, развивайки вътрешно противоречиви, неправилни и необосновани изводи. За правилната преценка на спорното обстоятелство, съдебният състав е следвало да събере писмени и гласни доказателства, след анализ на които да даде категоричен отговор на въпроса кога е била построена оградата. Това е от съществено значение за решаване на правния спор, тъй като необходимостта от преценка за търпимост на строежа по смисъла на закона, зависи от това в кой от периодите по § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 ПРЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ, е бил реализиран, тъй като условията посочени в закона са различни в отделните хипотези. В съдебното решение се съдържат два вътрешно противоречиви извода относно периода на реализиране на строежа. Първият извод е, че строежът е изграден след 1999 г., позовавайки се на заключението на вещото лице според което подпорната стена, описана при определяне на парцела, за който е съставен акт за държавна собственост, не съответства на оградата и подпорната стена, определени с геодезическо заснемане, възложено от трето лице. Този извод е неправилен и необоснован експертът е обяснил в съдебно заседание, че го е извел от идеята, че при съставянето на актовете за държавна собственост се е определял размерът на необходимата земя за сградите, собственост на държавата или държавни предприятия. Освен, че такъв решаващ извод не може да се извежда по предположения и идеи, актът за държавна собственост за който се споменава, не се съдържа в кориците на делото, но дори и в същия да не фигурира процесната ограда, това не означава, че не е съществувала към момента на издаването му. Същевременно и в противоречие на посоченото по-горе заключение, съдът е приел, че по делото не може да се установи точния момент на извършване на строителството. За пълнота на изложението е изключил търпимост на всички основания по § 16 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ, с основния мотив, че имотът е земеделски и по отношение на него не е одобряван подробен устройствен план. Този извод е неправилен, тъй като в конкретния случай отсъствието на устройствен план не следва да е пречка за установяване на търпимост, доколкото предмет на такъв план са предимно сградите на основното застрояване, но не и допълващото застрояване, сред което попадат и оградите. Освен това, обстоятелството, че имотът е бил земеделски не означава, че в него е недопустимо застрояване, в това число и на ограда, в който смисъл са разпоредбите на чл. 246 ППЗТСУ, съответно на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 12, ал. 3 ЗУТ. Съдът е следвало безсъмнено и безпротиворечиво да установи периода на реализиране на строежа, след което да се занимае с въпроса дали отговоря на строителните правила и норми, действали към момента на извършването му или според сега действащите такива. Под строителни правила и норми се има предвид правилата за вид, местоположение, конструкция, височина на строежа, тоест тук не попада изискването за съгласие на собственик, съсобственик или съсед за извършване на строежа - в частност без значение за преценката за търпимост е, че в определени участъци оградата понастоящем попада в съседни имоти, особено като се отчете факта, че процесният имот е бил с различни граници и площ през годините и по отношение на него е налице спор за материално право. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че съдебното решение е постановено при неизяснена фактическа обстановка, което не може да бъде преодоляно от настоящата съдебна инстанция предвид разпоредбите на чл. 219 и чл. 220 АПК, същото ще следва да бъде отменено, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,